安徽四建控股集团有限公司与安徽登丰建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一审民事判决书

安徽省合肥市蜀山区人民法院

民 事 判 决 书

(2019)皖0104民初6876号

原告：安徽四建控股集团有限公司，住所地合肥市高新。

法定代表人：陈桂林，职务董事长。

委托诉讼代理人：黄海富，安徽中天恒律师事务所律师。

被告:安徽登丰建设工程有限公司，住所地安徽长丰双风经济开发区。

法定代表人：姜虎，总经理。

委托损失代理人：张年花，安徽世邦律师事务所律师。

安徽四建控股集团有限公司诉被告合肥金祁货运有限公司、安徽登丰建设工程有限公司建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。在诉讼过程中，原告申请撤回对合肥金祁货运有限公司的起诉，本院口头裁定予以准许。安徽四建控股集团有限公司委托代理人黄海富、被告安徽登丰建设工程有限公司的委托代理人张年花到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告向本院提出如下诉讼请求：１.判决原被告解除《土方承包合同》和《土方分包合同》；当庭明确：判决原被告解除《土方承包合同》；２.判令被告立即退场；３.判令被告支付原告违约金140000元；４.判令被告出具40万元工程款的增值税发票；

５.判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：原告因承建合肥市祁门路小学土建工程，需进行土石方开挖和外运，于2019年3月21日同被告合肥金祁货运有限公司签订了《土方工程承包合同》，由被告承包合肥金祁货运有限公司该工程的土石方开挖及外运。由于被告合肥金祁货运有限公司没有土石方开挖资质且《土方工程承包合同》没有就合同价款、合同工期等主要合同条款进行约定，原告按照《土方工程承包合同》第四条第一款的约定，按被告合肥金祁货运有限公司的指定同被告安徽登丰建设工程有限公司签订了《土方分包合同》。《土方分包合同》就《土方工程承包合同》没有约定的合同价款、结算方式、工期等进行了明确的约定。被告进场施工后，由于被告机械、人工、资金投入不足，被告每日开挖外运土方均达不到合同约定的每晚3000立方米，截止2019年5月5日被告仅完成土石方外运44401立方米，只完成合同约定工程量的一半。合同约定工期是2019年3月21日-4月30日。被告的施工进度达不到合同的要求，严重违约，延误了工期，原告因此要求被告增加机械、人工投入，但被告不予理睬，并于2019年5月6日停止了土方开挖和外运。原告无奈之下，根据合同的约定于5月7日向被告发出了解除合同的通知，被告接到通知后不仅没有按照通知的规定退场，反而派出人员封锁原告工地，阻挠原告施工。原告在被告施工过程中按照合同的约定履行了合同义务,被告没有任何理由不退场，但时至今日被告仍有两台挖掘机、活动房、钢板材料等没有退场，严重影响了原告的正常施工，为维护自身的合法权益，原告根据合同法、民事诉讼法和有关司法解释的规定，向贵院提起诉讼，请贵院依法判如所请。

被告辩称：安徽登丰公司不承担违约责任。首先，一、安徽四建公司迟延支付工程款违约在先。登丰公司因四建公司迟迟不支付尾款而停工返工，也是为了逼迫四建公司支付工程而为的维权行为。根据土方分包合同第二项约定的乙方每月上报土方量完成工程量清单，甲方现场人员签字确认后按完成工程量综合单价80%支付工程款。原告安徽登峰公司于2019年3月份就进场施工，业主方已按进度款支付被告安徽四建公司，但四建公司违约一直拖延支付原告的工程款。经原告多次催要，才于2019年4月22日才支付第一笔工程款。第二点，在合同签订时，四建公司已对工期设下陷阱。四建公司制定土方分包合同并与安徽登丰公司于2019年4月25日签订其工期约定的为2019年3月21日至2019年4月30日，合同签订日期离工期到期仅仅五天，仍然剩余四五万方土是不可能完成的。安徽四建公司制定并要求登峰公司签订合同，目的即是登丰公司已签订合同就面临违约，四建公司便可以以登丰公司违约而解除合同，并要求登丰公司支付违约金如登丰公司支付违约金，违反了诚实、信用和公平原则。三、四建公司为独吞登峰公司拿下的涉案项目，多方阻挠被告土方外运，具有重要过错。被告不存在违约行为，无需支付违约金，且其多次派人阻挠原告、被告现场施工，造成被告施工进度变化。因此原告四建公司具有重大过错。第二点，四建公司提供的四十万系个人转账非本案的工程款。四建公司转账的四十万系支付涉案工地的活动板房和电力设备的款项，并非工程款，不应当由登峰公司出具票据。如果该工程款系土方外运工程款，其应当从被告公司的应该从原告安徽四建公司的对公账户转出，而非从个人账户转出。第三，四建公司具有明显的恶意，且其违约在先。因此不应当由登峰公司承担本案的诉讼费。

经审理查明：原告甲方与被告（乙方）签订《土方分包合同》，约定由原告承建位于合肥政务区花亭湖路与东至路交口的祁门路小学土建项目的土方外运工程。工程承包范围，甲方承包的施工区域，本合同土石方工程量暂定为8万立方米，具体工程量均以开挖前的天然密实体积实际计算为准，并在施工前办理土方量确认单，合同价款及结算方式:本工程土石方开挖采用施工全费用固定综合单价包干，土方外运综合单价（含税价）96.8元/立方米（提供9%增值税专用发票）其中超过8万立方土按照75元/立方米结算，数量以实际双方确认工程量为准。如不足8万方土，甲方需补偿不足8万方土每方21.8元差价给乙方，以供乙方前期工作开展费用，（此价为含税价）合同总价暂定为774万元，如需现场回填，回填综合价格（含9%税价）20元/平方米，由甲方现场人员签字确认后按已完成工程量来以综合单价的80%支付工程款，余款在工程全部完工后三个月内付清（甲乙双方应及时办理决算，为工程进展，正常外运土方按业主要求每晚不少于3000立方米外运，如连续三晚运土达不到要求，甲方有权解除合同，乙方无权干涉，且前期完成的工程款按80%结算，从2019年4月15日开始对于每晚能够达到外运土方量，甲方同意按照每车500元给予资金支持，以确保工程顺利开展，工期:2019年3月21日至2019年4月30日，（时间完成土方外运约80000立方）剩余土方按照施工实际进展甲方提前三日通知乙方，乙方及时安排车队，确保每晚3000立方土的外运量，无论任何情况在4月30日前必须运出场量土方量8万立方米，政策性停运或者雨水天气不顺延工期，乙方必须通过增加运输车辆完成，如不能按期完成，三天内按5000元/天罚款，超出三天按每天20000元罚款，履约保证金罚完直至清除出场，余款不支付，乙方应根据施工实际情况，必须配备......若乙方因工程进度等达不到甲方的要求，甲方有权高价定聘其他承包人进场施工。乙方需向甲方支付10万元进度履约保证金支付到公司账户或从第一批工程款中扣除等。被告未完成每天的出土量，2019年5月7日原告发函要求与被告解除合同，双方确认2019年5月7日退场。

上述事实，有原告提交的证据土方工程承包合同土方外运工程量统计表，分包工程结算单、网银电子回单，被告提交的土方分包合同原件及原被告当庭陈述在卷佐证。

本院认为：依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。原告与被告签订的土方分包合同系双方真实意思表示，内容不违反法律法规强制性规定，应为合法有效，双方均应依约履行合同义务。被告未按约完成工程量，原告要求解除与被告之间的合同，本院确认双方解除时间为2019年5月7日原告要求被告撤场，现被告早已撤出场地，该诉讼请求已实现，不予审查。原告要求被告支付违约金140000元，按双方约定前三天为5000元，至合同解除前一天，合计违约金应为75000元，原告要求被告开具发票，双方在合同中存在该项约定，系合同的从义务，本院予以支持。被告辩称安徽登丰公司不承担违约责任、安徽四建公司迟延支付工程款违约在先、已对工期设下陷阱，多方阻挠被告土方外运，具有重要过错无依据，不予支持，合同在履行期限内签订，对双方当事人具有约束力。被告称40万元为支付活动板房和电力设备的款项，与转款记录中记载不符，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条，之规定，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：

一、确认被告安徽登丰建设工程有限公司与原告安徽四建控股集团有限公司于2019年5月7日解除《土方分包合同》；

二、被告安徽登丰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告安徽四建控股集团有限公司违约金75000元；

三、被告安徽登丰建设工程有限公司于本判决生效之日起十日内向原告出具40万元工程款的增值税发票；

四、驳回原告安徽四建控股集团有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费3100元，减半收取1550元，由被告安徽登丰建设工程有限公司838元，原告安徽四建控股集团有限公司承担712元。

如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。

审判员　　王嘉佳

二〇一九年十二月二十五日

书记员　　童　星

附本案适用的法律条文：

《中华人民共和国合同法》

第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。

依法成立的合同，受法律保护。

第六十条第一款当事人应当按照约定全面履行自己的义务。

第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；

第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。

第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。