***、桐庐县保安服务有限公司劳动争议二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民事判决书

（2019）浙01民终6739号

上诉人（原审原告）：***，男，1959年1月10日出生，汉族，住桐庐县。

委托诉讼代理人：***，浙江聚人律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：桐庐县保安服务有限公司，住所地：桐庐县城南街道大奇山路富电花苑**。统一社会信用代码：913301221435909680。

法定代表人：***，执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：***，***至律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人桐庐县保安服务有限公司（以下简称保安公司）劳动争议一案，不服桐庐县人民法院（2019）浙0122民初683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年8月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定，2012年1月至2019年1月，***在保安公司从事保安工作。2012年12月17日，***出具申请给保安公司，内容为：本人自愿放弃公司缴养老金，由公司补发给本人自缴。2018年6月起，保安公司扣留***每月工资500元，共计4000元。

原审法院另查明，2012年10月，保安公司发放给***月工资2240元（含充电补贴40元）；11月工资1600元，保安公司代交社保费250.18元，***自缴142.96元；12月工资2240元（含充电补贴40元）；2013年1月起月工资2340元（含夜餐补贴100元，充电补贴40元）。

2012年12月，***个人缴纳社会保险费428.76元。2013年1月至12月，***个人缴纳社会保险费5459.4元。2014年1月至12月，***个人缴纳社会保险费6092.28元。2015年1月至12月，***个人缴纳社会保险费6688.44元。2016年1月至12月，***个人缴纳社会保险费7206.84元。2017年1月到12月，***个人缴纳社会保险费7783.56元。2018年1月到12月，***个人缴纳社会保险费8458.56元。2019年1月，***个人缴纳社会保险费733.14元。

杭州明皓司法鉴定所于2019年5月5日出具了杭州明皓（2019）文鉴字第141号司法鉴定意见书，鉴定意见为：合同期限为“2012年1月16日至2014年1月15日”的《劳动合同书》中落款乙方处“***”签名字迹及合同期限补充为“2012年1月16日至2019年1月10日”的《劳动合同补充协议》中落款乙方处“***”签名字迹，均不是***书写形成。杭州明皓司法鉴定所于2019年5月20日出具了杭州明皓（2019）痕鉴字第14号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.合同期限为“2012年1月16日至2014年1月15日”的《劳动合同书》中落款乙方“***”签名字迹处所留的一枚红色指印，不具备鉴定条件。2.合同期限补充为“2012年1月16日至2019年1月10日”的《劳动合同补充协议》中落款乙方“***”签名字迹处所留的一枚红色指印，不是***捺印形成。***支付了鉴定费4200元。

***于2019年2月13日起诉至原审法院，请求：1、判决保安公司支付***为其垫付的社会保险费用102654.72元（1222.08元/月×84月=102654.72元）；2、判决保安公司支付拖欠的工资4000元；3、本案诉讼费用由保安公司承担。

原审法院认为，2012年12月17日，***书面申请放弃公司缴养老金，由公司补发给本人自缴。双方争议的焦点问题为：2012年12月起保安公司发放给***的月工资中是否包括公司补发的社会保险费？***2012年10月在保安公司的月工资为2200元（不包括充电和夜餐补贴），2012年11月保安公司代交社会保险费时月工资为1600元，2012年12月起保安公司没有代交社会保险费时月工资均为2200元，保安公司代交与不代交社会保险费的月工资存在明显差额，同时结合工资清单及证人证言等其他证据综合分析，可确认保安公司从2012年12月起发放给***的工资中包含了公司补发的社会保险费。且2012年12月起***个人缴纳的社会保险费参照单位与个人缴费比例考虑，保安公司补发的社会保险费达到了单位缴费比例，故对***要求支付垫付社会保险费的诉请不予支持。用人单位应当按时发放工资，不得克扣劳动者工资。保安公司对扣留工资4000元无异议，故对***要求保安公司支付工资4000元的诉请予以支持。***对保安公司提供的劳动合同书和劳动合同补充协议签名等真实性提出异议并申请鉴定，鉴定意见为签名及捺印均非***本人，因此产生的鉴定费用应由保安公司承担。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条的规定，于2019年7月10日判决：一、桐庐县保安服务有限公司于判决生效之日起十日内给付***工资4000元；二、桐庐县保安服务有限公司于判决生效之日起十日内给付***鉴定费4200元；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由桐庐县保安服务有限公司负担。

宣判后，***不服，向本院提起上诉称：一、一审事实认定错误。（一）2012年11月份，保安公司并未向***发放1600元工资。2012年7月，因***与原单位领导沟通不顺，7月份回报失业，8、9、10三个月在家休息，11月份保安公司成立巡逻队，***开始上班，12月份开始发放工资，一审中认定的1600元工资不存在。（二）***与保安公司约定12月份开始向***除社保外的工资为2340元（2200元基础工资加100元餐补和40元充电费），社保部分由***自缴，保安公司再补发给***。2012年12月17日，***应保安公司要求，提交书面申请，自愿放弃公司缴纳养老金，由公司补发给个人自缴。但事实上，公司只发放了约定的2340元，并没有向***补发自垫付的社会保险费用。二、一审法院程序错误。第一次开庭，***对保安公司提交的证据签字申请鉴定，结果不属于***本人签字，第二次开庭，保安公司当庭提交新的证据，是2012年的工资清单，上面有***的签字，但其签字并非***本人签字，工资是由保安公司直接转账，不需要***签收，新提交证据系保安公司伪造。***当庭提出质疑，不予认可，但法庭未明示***对新证据可以提交鉴定，直接认定证据有效，显然程序上是错误的。三、判决结果与说理部分相冲突2018年5月起保安公司未经***同意每月从***劳动报酬中扣留了500元，一审法院认定此部分是***的工资，而并非支付***垫付的社会保险费用，也印证了***拿到手工资为2340元/月，而实际到账的工资是1840元/月，但社会保险费用一直由***垫付，而保安公司却没有补发给***的事实。综上，***在保安公司处工作，虽然自愿放弃由保安公司缴纳，但申请中也明确了社保费由保安公司补发给***。但事实上，保安公司自始至终只向***支付了除社会保险费用之外的净工资，而未履行补发社保费的义务。一审法院在事实和程序错误的情况下，直接认定保安公司的意见，否定了***的诉讼请求，使***的合法权益得不到保证。请求二审法院在查明事实和证据的基础上依法撤销桐庐县人民法院作出的（2019）浙0122民初683号判决，改判：1、保安公司支付***为其垫付的社会保险费用77844.48元（926.72元/月*84个月）。2、保安公司支付***拖欠的工资4000元。3、保安公司支付***鉴定费4200元。4、保安公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。

被上诉人保安公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，判决正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

二审中，***向本院提交下列证据：1、银行存款明细，以证明2012年保安公司未发放1600元，与其提供的工资清单不符；2、社保金额，以证明保安公司应按每月926.72元向***补足单位应缴社保；3、一审判决书一份，以证明本案已经一审审理。保安公司未向本院提交新的证据。对于***提交的前述证据，保安公司认为，证据1不属于新证据，也不能达到其证明目的，在该期间内，***的工资是通过现金发放，工资单上也有签名，工资单上没有签名的才是转账支付；证据2是***的计算方式，不属于证据；证据3判决书的真实性无异议。本院认为，对于2012年11月保安公司向***发放1600元工资的问题，一审中，保安公司提交了有***签字的工资单，***虽对工资单上签名的真实性提出异议，但一审法院向其释明后，***未申请对该签名的真实性进行司法鉴定，一审法院对该工资单的真实性予以认可，并据此认定保安公司于2012年11月向***发放工资1600元的事实予以确认，并无不当，故二审中***提交的银行流水不足以否定前述事实，本院对该证据不予确认；证据2不符合证据的有效形式，本院不予确认；证据3系本案一审判决，予以确认。

本院经审理查明，2019年2月13日，***就本案争议向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委以“当事人主体不适格”为由，认定***的申请不符合受理条件，决定不予受理。***不服，起诉至原审法院。本院经审理查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：原审法院判令保安公司支付***工资4000元、鉴定费4200元，保安公司未提出上诉，***上诉提出的请求与此一致，本院予以确认。故本案二审的争议焦点为保安公司是否应当支付***社会保险费用77844.48元。本院认为，根据***的工资发放情况，保安公司在2012年11月为***缴纳了社会保险，相应的该月工资明显低于其他未缴纳社会保险月份的工资，结合证人证言以及***长时间内未向保安公司主张权利等事实，原审法院认定保安公司发放的工资中已经包含了社保费用，有相应的事实依据。对于***上诉主张其2012年7月份失业，至2012年11月又至保安公司上班，自2012年方开始发工资的问题。本院认为，二审法庭调查过程中，***无法明确确认其2012年11月是否上班，2012年12月发放的2857元的具体指向，且根据保安公司提交的工资单，保安公司已经向***发放了相应的工资，故本院对***该项上诉主张不予采信。对于2018年6月起，保安公司每月扣除500元工资的请求得到支持，是否可以证明保安公司未发放社会保险费用的问题。本院认为，保安公司扣除每月500元，系在2340元基础上扣除。***在已经办理退休手续后，要求保安公司予以支付，原审法院予以支持的事实不足以证明保安公司在此前的工资中未发放社保费用。反而可以说明，未扣除前系按照2340元的标准发放。综上，***的上诉理由均不能成立，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员*丹

二〇一九年十月二十四日

书记员***