某某交投城乡投资开发有限公司与某某创（深圳）基金管理有限公司二审民事判决书

云南省**彝族自治州中级人民法院 民事判决书 （2023）云23民终1942号 上诉人（原审原告）：***城乡投资开发有限公司，住所地：云南省**市开发区永安路159号本宽大厦，统一社会信用代码：91532300MA6K4AGJ2X。 法定代表人：***，总经理。 委托诉讼代理人：***，云南精益律师事务所律师（特别授权）。 被上诉人（原审被告）：***（深圳）基金管理有限公司，住所地：深圳市前海深港合作区前湾一路1号A栋201室，统一社会信用代码：91440300MA5D8M1X84。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 上诉人***城乡投资开发有限公司（以下简称***）因与被上诉人***（深圳）基金管理有限公司（以下简称***）合同纠纷一案，不服云南省**市人民法院（2023）云2301民初5805号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年12月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人***的上诉请求：1.请求增加一审判决第三项，即判决：被上诉人***（深圳）基金管理有限公司赔偿上诉人超出违约部分的损失1622110.50元（计算到2023年7月20日），并继续赔偿上诉人以尚欠保证金为基数，按照年利率12%的标准计算从2023年7月21日起到保证金清偿之日止的资金占用费损失。2.请求判令被上诉人***（深圳）基金管理有限公司负担本案的一、二审全部案件受理费。事实和理由：一审判决不支持上诉人请求的超出违约金部分的损失并判决上诉人承担该部分损失的案件受理费实属判决错误，理由如下：1.一审判决已经认定被上诉人存在逾期退还保证金的违约事实，并根据双方签订的《关于发行***城乡投资开发有限公司债权定向融资计划之承销协议》（以下简称《承销协议》）第20.2.5条约定判决被上诉人支付上诉人违约金84216元，但是，一审判决却以上诉人主张按照融资成本每年12%自逾期退还之日计算至保证金退清之日没有合同依据，亦未提交证据证实因被上诉人逾期退还保证金造成的实际损失金额为由，未判决支持上诉人的赔偿损失请求。上诉人认为这一判决理由是明显错误的。首先，在本案的《承销协议》第十条明确约定：本产品每年的发行总成本为12％/年，并写明了成本的构成为：一年期的承销费率＝2.5%/每年，12个月（一年期）投资者利息为9.5%；两年期的承销费率为1.5%/每年，24个月（两年期）投资者的利息为10.5%/年。一年期承销费2.5%＋利息9.5%就是12%，两年期承销费1.5%＋利息10.5%也是12%。并且，上诉人收到融资款后，还要按照5%向被上诉人支付保证金，也就是说，上诉人按照每年12%的融资成本融来的款项，实际能够使用的只有95%，这样算下来的实际融资成本已经超过了12％/年。另一方面，虽然上诉人实际只使用了融资款的95%，但是仍然要对100%的融资款加上12%的成本归还。如果上诉人能够以比这个更低的成本融资，上诉人肯定是不愿意采用此种融资方式的。因此上诉人按照《承销协议》约定的融资成本（也是上诉人支出的实际成本）来计算逾期退还保证金的资金占用损失是有充分依据的，一审判决还要求上诉人提交其他证据证明是不合理的。按照一审判决的结果，判决给上诉人的违约金都远远低于中国人民银行发布的基准利率，这样的结果既不符合《承销协议》的约定，也明显违背常理。其次，上诉人在2021年8月19日和2021年9月6日给上诉人送达的《催款通知书》和《律师函》中，都明确了逾期退还保证金的资金占用利息是按照每年12%计算，被上诉人签收时和签收后均未提出任何异议。在本案开庭前，主审法官给被上诉人的法定代表人***打电话时，其也并未对此提出异议。因此，被上诉人从始至终都是认可上诉人提出的资金占用费成本的。2.一审判决不支持上诉人超过违约金部分的损失赔偿要求，进而判决上诉人承担该请求部分的案件受理费，从逻辑上来看没有问题，但如果二审法院予以改判，支持上诉人赔偿损失的诉求，则对案件受理费部分应当同时改判。 被上诉人***未到庭，亦未提交书面答辩意见。 上诉人***向一审法院起诉请求：1.判令***返还***保证金4549000元；2.判令***赔偿***以尚欠保证金为基数，按照年利率12%计算的资金占用费损失，从应返还之日起计算到2023年7月20日为1706326.50元，从2023年7月21日起，继续以尚欠保证金为基数按照年利率12%计算到保证金清偿之日止；3.判令***承担本案的诉讼费。 一审法院认定的事实是，2019年1月11日，***（甲方，发行方）、***（乙方，主承销商）和**州交通投资开发有限责任公司（丙方，担保方）签订《关于发行***债权定向融资计划之承销协议》，载明鉴于甲方是依据中国法律合法成立并有效存续的有限公司，具备在央地协同金融资产交易中心有限公司发行定向融资计划的资格。甲方向央地协同金交所报送备案申请材料，并取得央地协同金交所出具的《备案登记函》后，向合格投资者发行挂牌总额不超过人民币2亿元的债权定向融资计划。乙方是具备债权定向融资计划主承销商资质的合法机构。丙方是具备一定担保人资格为甲方承担债务风险的有限公司。甲方聘请乙方作为本次债权定向融资计划的主承销商。约定：甲方委任乙方作为本计划的主承销商。乙方同意接受甲方委任，按照本协议的约定协助甲方进行本计划的备案、挂牌、承销及后续管理等工作；本计划的发行总额不超过人民币2亿元，认购起始金额为10万元，通过央地协同金交所以“债权定向融资计划”的业务模式进行产品发行，采用非公开方式向特定投资者发行，采用分多次挂牌，每一次挂牌规模不超过2000万元，投资人数不超过200人。发行期限分12个月和24个月，发行年利率：12个月9.5%/年、24个月10.5%/年。还款方式为每季度付息一次，到期还本金；本计划的承销期为24个月，也可由甲乙双方根据融资进度协商，起始时间自央地协同金交所通过本计划提交的备案申请之日起计算，至承销截止日结束。在乙方将募集资金依约足额划付给甲方或甲方依约收到全部挂牌交易的募集资金后，承销截止，乙方的承销义务和责任即告终止，但其在本协议项下的其他义务和责任并不因此而终止；第十条费用及支付方式约定：10.1基于乙方就本协议项下挂牌交易的债权定向融资计划为甲方提供的承销服务，每期挂牌成功后，甲方按本协议规定的金额和支付方式向乙方支付承销费(包含央地协同金交所收取的交易服务费，由乙方代收)。承销费计算方式如下：本产品每年的发行总成本为12%/年。承销费=本计划该期挂牌面值总额×年承销费率×年数；本协议项下债权定向融资计划年承销费率为：一年期=2.5%每年×1年=2.5%，两年期=1.5%每年×2年=3%，该笔服务费从每期募集资金完毕后和10.2条中保证金一次性收取。10.2保证金=本计划该期挂牌面值总额×5%。10.3投资者的利息：12个月9.5%/年，24个月10.5%/年。10.4乙方在每期募集完毕后通知甲方，并收取甲方该期挂牌发行募集总额5%的保证金，该笔保证金直至偿还该期本息完毕后3个工作日内退还甲方。10.5除非补充协议另有约定，应在每期募集完成后由甲方先行支付上述承销费及保证金，再行划转该期的募集资金，并通过以下方式支付在本计划该期挂牌发行募集结束日内由甲方一次性支付承销费及保证金至乙方指定的银行账户，上述支付日期如遇法定节假日，则顺延至下一工作日……第二十条违约责任中20.2乙方的违约事件及违约责任：20.2.1根据乙方与央地协同金交所关于交易结算的约定，如募集资金的划付经过乙方账户，乙方应依约向甲方划付募集资金，乙方未按时、足额支付的，应就应付未付款项向甲方支付滞纳金；滞纳金自违约之日（含该日）起，按应付未付款金额的千分之五/日计算，直至实际付款之日止；20.2.2如果乙方违反法律法规及/央地协同金交所相关规则的规定，乙方应赔偿由此给甲方造成的实际损失；20.2.3如果乙方违反其在本协议中的声明、保证和承诺，或没有履行上述第19.2.1条、第19.2.2条之外的其他义务而导致甲方由此遭受损失，则乙方应赔偿甲方的实际损失；20.2.4如果乙方发生上述第19.2.1条、第19.2.2条或第19.2.3条约定的违约事件，甲方有权就本协议项下尚未完成挂牌的债权定向融资计划解除对乙方的委任；20.2.5如果任何一方未经另外两方事先书面同意，不履行本协议项下除前述第19.1条、第19.2条所约定的义务以外的其他义务或履行相应义务不符合约定的，该违约方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如果守约方要求违约方继续履行协议的，违约方应继续履行，若违约方拒不继续履行协议，则应向守约方支付相当于本计划承销费3%的违约金；如果因违约方违约对守约方造成损失，且损失金额超过前述约定的违约金数额的，违约方除支付违约金外，还需对超出违约金数额的损失全额支付赔偿金……第二十四条通知及送达，12.除非本协议另有约定，任何一方向本协议其他方发出本协议规定的任何通知应以书面形式做出，以中文书写，并以专人递送或快递、挂号邮寄、传真、电子信息系统等形式发往本协议列明的有关地址。采用专人递送或快递服务的，于寄出后的第三个工作日视为送达；采用挂号邮寄方式发送的，于寄出后的第五个工作日视为送达；以传真方式发出，于发件人传真机显示传真发出时视为送达；采用电子信息系统发送的，于通知进入收件方指定的接受电子信息的系统之日生效……协议还对双方指定收付款账户及权利义务等做了约定。上述承销协议签订后，***按约定分五次将融资款转付至***账户，同时出具《付款通知》，***按约向***指定账户支付每期融资额5%的保证金，***出具了对应收款收据。具体为：2019年2月1日***发出《付款通知》载明融资款4500万元，***于2019年2月1日转账支付225万**证金，***于2月2日入账后于2019年2月15日出具保证金收据2张，共计金额225万元；2019年2月13日***发出《付款通知》载明融资款550万元，***于2019年2月15日转账支付27.50万**证金，***于2月15日入账后于同日出具保证金收据1张，金额27.50万元；2019年2月22日***发出《付款通知》载明融资款1950元，***于2019年2月26日转账支付97.50万**证金，***于2月26日入账后出具保证金收据1张，金额97.50万元；2019年3月6日***发出《付款通知》载明融资款1775万元，***于2019年3月7日转账支付88.75万**证金，***于3月7日入账后于同日出具保证金收据1张，金额88.75万元；2019年3月12日***发出《付款通知》载明融资款1894万元，***于2019年3月15日转账支付94.70万**证金。上述五笔保证金合计533.45万元，涉及融资金额合计10669万元（4500万+550万+1950万+1775万+1894万）。上述融资款，***按承销协议约定按时支付利息后，到期全部归还本金，款项均转入协议指定的资金募集账户（富滇银行**开发区支行***账户），还清本息时间分别为：2020年2月3日、4日，归还定向融资金额571万的本金及第四季度客户利息合计6220725元；2021年2月1日，归还定向融资金额1429万的本金及第四季度客户利息合计14665112.50元；2020年2月24日，归还定向融资金额5000万的本金及第四季度客户利息合计51187500元；2020年3月4日，归还定向融资金额405万的本金及第四季度客户利息合计4505812.50元；2021年3月4日，归还定向融资金额1370万的本金及第四季度客户利息合计14059625元；2020年3月9日，归还定向融资金额1894万的本金及第四季度客户利息合计19389825元。上述合计归还融资本金10669万元。***于2020年2月21日通过银行转账退回***保证金285500元，***出具收款专用收据1**以载明；***于2020年3月4日通过银行转账退回***保证金50万元，***出具收款专用收据1**以载明。 一审法院认为，***与***签订的《关于发行***债权定向融资计划之承销协议》系双方当事人真实意思表示，与法律规定不悖，合法有效，双方当事人均应按合同约定全面履行自己的义务。合同签订后，***作为发行方，在***每期募集完毕后足额按该期挂牌发行募集总额的5%交纳了保证金，并按期归还了全部募集款本息，根据双方承销协议的约定，作为主承销商的***应在***偿还该期募集款本息完毕后3个工作日内退还保证金，现***仅退还了785500元，**4549000**证金未退还，理应按承销协议约定继续履行退还义务。***主张的资金占用费损失，系按融资成本每年12%进行主张。一审庭审查明***确实存在逾期退还保证金的违约事实，根据《关于发行***债权定向融资计划之承销协议》第二十条违约责任20.2.5“如果任何一方未经另外两方事先书面同意，不履行本协议项下除前述第19.1条、第19.2条所约定的义务以外的其他义务或履行相应义务不符合约定的，该违约方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如果守约方要求违约方继续履行协议的，违约方应继续履行，若违约方拒不继续履行协议，则应向守约方支付相当于本计划承销费3%的违约金；如果因违约方违约对守约方造成损失，且损失金额超过前述约定的违约金数额的，违约方除支付违约金外，还需对超出违约金数额的损失全额支付赔偿金。”的约定，***、***双方在承销协议中已明确约定违约金按本计划承销费3%计算，即84216元【1.一年期（12个月）募集金额7870万，承销费1967500元×3%=59025元；2.两年期（24个月）募集金额2799万，承销费839700元×3%=25191元】。***主张按融资成本每年12%自逾期退还之日计算至保证金退清之日，没有合同依据，亦未提交证据证实因***逾期退还保证金造成的实际损失金额，故一审按双方合同约定支持违约金。***经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为自行放弃法律所赋予其行使的诉讼权利，应承担由此产生法律后果，一审依法缺席判决。依照《中华人民共和国民法典》第七条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第五百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第四十条第二款、第六十七条、第一百四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第九十一条、第九十二条第一款之规定，判决：一、***（深圳）基金管理有限公司在本判决生效后五日内退还***城乡投资开发有限公司保证金4549000元；二、***（深圳）基金管理有限公司在本判决生效后五日内支付***城乡投资开发有限公司逾期退还保证金的违约金84216元。案件受理费55588元，由***城乡投资开发有限公司负担14415元（已交）；由***（深圳）基金管理有限公司负担41173元（未交，限于本判决生效后五日内交纳）。 针对一审判决认定的事实，上诉人***提出一审遗漏认定***存在事实上的损失。 二审中，双方当事人均未提交证据。 对当事人提出争议的事实，本院结合在案证据在本院认为部分予以阐述，二审经审理查明的事实与一审认定一致。 本院认为，当事人对自己主张的事实应提交证据予以证实。本案中，***向***收取的保证金应按合同约定在***偿还该起募集款本息完毕后3个工作日内退还，***仅退还785500元，余4549000**证金未退还，***存在违约行为。***与***签订的《关于发行***债权定向融资计划之承销协议》第二十条违约责任20.2.5约定“如果任何一方未经另外两方事先书面同意，不履行本协议项下除前述第19.1条、第19.2条所约定的义务以外的其他义务或履行相应义务不符合约定的，该违约方应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。如果守约方要求违约方继续履行协议的，违约方应继续履行，若违约方拒不继续履行协议，则应向守约方支付相当于本计划承销费3%的违约金；如果因违约方违约对守约方造成损失，且损失金额超过前述约定的违约金数额的，违约方除支付违约金外，还需对超出违约金数额的损失全额支付赔偿金”。一审依据该条约定，对违约金按3%的承销费计算支付并无不当。***上诉提出***应按融资成本12%/年计算赔偿逾期退还保证金所造成的实际损失，二审审查认为，***未提交证据证实因***未如期退还保证金所造成的实际损失金额，双方合同无对保证金计入融资成本的相关约定，***的上诉主张无事实和法律依据。 综上所述，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19398.99元，由上诉人***城乡投资开发有限公司负担（已交纳）。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年十二月七日 法官助理*** 书记员***