浙江兴发施特工贸有限公司、某某合资、合作开发房地产合同纠纷二审民事判决书

浙江省金华市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）浙07民终5730号

上诉人（原审原告）：浙江兴发施特工贸有限公司，住所地：浙江省武义县履坦镇岗头工业区。

法定代表人：胡新法，系该公司执行董事。

委托诉讼代理人：金承东，浙江厚望律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：**，男，1973年12月13日出生，汉族，住浙江省武义县。

上诉人（原审被告）：浙江恒瑞建设有限公司，住所地：浙江省武义县城南苑书香。

法定代表人：夏丽红，系该公司执行董事。

上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：潘观春，浙江中义律师事务所律师。

上诉人浙江兴发施特工贸有限公司（以下简称兴发公司）、**、浙江恒瑞建设有限公司（以下简称恒瑞公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服浙江省武义县人民法院（2014）金武民初字第494号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

兴发公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判支持兴发公司原审关于分红款利息（从2012年8月1日起按月利息1.5%计算至实际支付之日止）和占用资金利息（从2009年按月利息1.5%计算至2012年7月31日）的诉讼请求。2、**、恒瑞公司承担自建商品房、配电房工程款税费119610元。3、**、恒瑞公司承担一、二审的诉讼费用。事实与理由：一、原审对其主张的分红款及占用资金的利息不予支持错误。2008年10月1日，双方签订了《合伙投资协议》一份，约定财务账户设在恒瑞公司，销售款纳入该独立账户。2013年7月，双方又签订《结算协议》一份，其中第二条约定：“……甲方（**）仍应支付乙方（兴发公司）项目分红款，甲方同意于结算完毕之日起10日内支付乙方，并于2012年8月1日起按月利息15‰计算支付乙方利息。”、第三条约定：“项目合同期间……如一方占用资金超过对方的，超过部分由占用方按月利息15‰计算利息，作为合作项目收益。”，但**、恒瑞公司一再违约，甚至虚列支付，拒绝与上诉人结算，原审以存在争议为由不支持上诉人关于分红款及占用资金利息的诉讼请求，与《结算协议》的约定内容不符，是错误的。二、兴发公司为工程垫付了代开自建商品房、配电房工程款税费发票239220元，应当由双方共同承担，原审判决遗漏了该项请求。三、原审审理超过审限。

针对兴发公司的上诉，**、恒瑞公司辩称，一、《结算协议》虽约定结算后如一方占用资金超过对方的，超过部分应计息。但双方对项目分红结算及各自占用资金金额一直存在争议，故兴发公司上诉主张的利息无事实和法律依据。二、兴发公司主张其为工程垫付的税费239220元，**、恒瑞公司均不清楚，事后也未予以追认，且根据《合伙投资协议》的约定，该笔款项应由兴发公司自行承担。综上，请驳回兴发公司的上诉请求。

**、恒瑞公司上诉请求：撤销原判，驳回兴发公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：原审认定事实不当，导致判决结果错误。一、《合伙投资协议》第二条约定：“甲方（兴发公司）负责将土地性质变更为出让住宅用地，并做好规划六层住宅占地……的报批手续及费用……”，故该项目在建设过程中兴发公司于2012年2月12日交纳的土地出让金及契税合计为2139292.49元应当由其负担，原审认定双方各半分摊不当。二、涉案项目的售房款总额应当按12578449.00元计算，而不应认定为12674692.00元。根据武义方正会计师事务所出具的专项审计报告载明该项目实际收入为12578449.00元，并对差额96243.00元的原因进行了说明，该差额符合客观事实。三、王琼的代理销售费用35万元应当列入项目支付的费用。虽然王琼系**之妹，但该项目的房屋销售确系由王琼进行销售，根据房地产销售的惯例及市场规则，销售代理费用为总房款的3%合情合理。另外，原审法院于2014年7月受理本案，期间为查明有关事实委托有关机构对工程造价及项目支付的费用进行了专项审计，于2016年11月才作出一审判决，而其在一审诉讼初期就已向原审法院交纳保证金100万元，一审久拖不决将导致其损失扩大。且原审认定双方就项目分红及各自占用资金一直存在争议，原审判定其承担从起诉之日起的利息不当，根据《结算协议》的约定，只有确定一方多得项目分红款超过部分才需承担利息，但至今没有确定恒瑞公司、**存在多占用项目分红款的事实。

针对**、恒瑞公司的上诉，兴发公司辩称，一、兴发公司早在2008年1月18日就已将涉案土地的性质转为出让土地，并在2008年3月10日取得了国有土地使用权证。双方签订《合伙投资协议》后，在2009年1月14日办好了涉案房屋的建设工程规划许可证，故兴发公司已履行协议约定的义务。2009年10月20日，涉案房屋建成并竣工验收。2011年7月18日，武义县人民政府办公室下达武义办抄字（2011）68号文件，使房屋的容积率的计算方式发生改变。2011年11月17日，武义县国土资源局通知兴发公司，要求按照新的文件规定补交土地出让金和契税，故该税费支出在双方签订《合伙投资协议》时不可预估，也与协议第二条的约定毫无关系。二、关于售房款总额，审计人员到庭接受询问时承认系通过电话询问，并未查证过相关优惠购房人员的身份，故原审以地税部门提供的房款收入汇总表和不动产发票金额来确定售房款总额为12674692元正确。三、《合伙投资协议》第二条明确约定涉案房屋的出售和过户手续系由兴发公司办理，**的妹妹王琼根本没有进行过销售，**称销售代理费用为总房款的3%的所谓房地产销售惯例及市场规则也不存在。**提供给兴发公司的收支清单中，只有一项应付项目管理费是按总房款的3%计算的，**称系个人挂靠建筑公司承建工程所交的挂靠费的比例。在兴发公司起诉前，**也从未提及有销售费用。四、关于利息的计算，双方有书面的约定，并不存在所谓的争议，而是**单方违约，拒绝进行财务清算，应由**和恒瑞公司承担利息损失。综上，**和恒瑞公司的上诉理由不成立，应驳回其上诉。

兴发公司向一审法院起诉请求：1、两被告立即支付尚未分配的余额3099131元；并支付利息1081596.72元（从2012年8月1日起按月利息1.5%计算至起诉之日，此后按该利息计算至本息全部清偿之日止），以上合计人民币4180727.72元；2、两被告立即支付原告垫付的相关费用203089.5元，并从起诉之日起按月利息1.5%计算至本息全部清偿之日为止；3、由两被告承担本案诉讼费；4、两被告对以上诉讼请求承担连带责任；5、两被告立即支付从2011年12月1日至2012年7月31日止占用资金的利息408744.96元。

一审法院认定事实：2008年10月1日，原告兴发公司与被告**签订《合伙投资协议》，就坐落于武义县城中源西路15幢18号土地一宗以及与被告共同合资建造商品房之事宜达成协议，约定原告兴发公司以土地作价450万元出资，被告**以建房工程款预算价250万出资，另于2008年10月1日前支付给原告兴发公司100万元，双方各占50%股份。建房工程款按浙江省2003年定额下浮18%计算（不含税），超出或不足预算250万元的根据股份多找少补。建房工程交给被告恒瑞公司承建，并约定为该项目建立独立账户及账号，财务账户设在被告恒瑞公司名下，相关的收支票据须经双方同意签字认可后方能生效，房屋建成后销售款纳入独立账户。约定由原告兴发公司负责将土地性质变更为出让住宅用地，并做好规划六层住宅占地38米*12米及附房38米*3米的报批手续及费用。2009年10月20日，该项目建成并竣工验收。该项目实际建筑面积为3719.54平方米，共六层30户住宅楼，已全部销售。2013年8月，**（由夏丽红代表）与兴发公司签订了《结算协议》，对有关结算及分红款领取等进行了约定。另查明：原0告兴发公司的前身为武义县兴发保安设备制造有限公司，其于2011年4月1日进行了名称变更。原告兴发公司涉案项目的代表人为张云荣。被告恒瑞公司法定代表人于2012年10月8日由**变更为夏丽红。

一审法院认为，原告兴发公司与被告**签订的《合伙投资协议》系双方的真实意思表示，合法有效。协议签订后，涉案项目按照约定开工、竣工、验收、发售并于2010年12月30日前完成30套商品房的销售及过户手续。在协议中，原告兴发公司与被告**约定：“双方本着共同出资、共担风险、共享利益的原则立此协议。……”该院认为，该约定既体现了双方合资合作开发房地产的合作诚意，也与自愿、公平、等价有偿、诚实信用原则的民法精神相契合，当然，在涉案项目的争议问题上亦应遵循这一原则。原、被告的主要争议焦点原告是否还有分红款未足额领取的问题，为此首先要明确项目的总投入以及总收入这两个问题。根据《合伙投资协议》第一项可知，项目预计的投资总费用为700万元人民币，原告兴发公司与被告**各占50%的投资比例，甲方兴发公司是以土地价值350万元作为出资，乙方**则以建房工程款250万元及现金100万元作为出资，但最终项目的工程总造价与之前预估的工程款有出入，根据中国建设银行股份有限公司金华分行作出的鉴定报告，结合建筑行业惯例和被告提交的有关工程材料费用结算的证据材料，该院认为以工程施工期间信息价的平均价计算得出的武义县中源西路15幢18号房地产项目的工程总造价2798175元更为合理。此外，经过审计，原告兴发公司为项目支出的费用共计105481元，被告**为项目支出的费用共计3053586.88元，该院予以确认。综上，涉案房地产项目的总投资金额共计10457242.88元。该投资总金额中有两点需要特别予以说明：一、根据被告**提交的销售协议、领付款凭证，想要证明涉案房地产项目是由**的妹妹王琼负责销售的，并已支付其相应的销售费用共计33万元，但此举不但与双方在合伙投资协议上的约定不符，也无其他相应凭据予以佐证，且鉴于王琼与被告**的亲属关系，故该院认为该部分不宜作为项目支出予以认定；二、关于2012年2月14日交纳的土地出让金2076983元及契税62309.49元是否应纳入项目支出的问题。鉴于该费用的产生系2011年7月18日武义县人民政府办公室下达了武办抄字（2011）68号文件以致容积率计算方式发生了改变，后武义县国土资源局要求涉案项目依照新文件规定进行补缴，鉴于此类开支是由于政府政策调整产生而双方在签订协议前不可预估，故根据平等原则，作为涉案项目的额外支出更为合理，不应由原告兴发公司独自承担。综上，依据投资比例各占50%的原则，原告兴发公司还应承担项目总支付中的金额为1623140.44元。至于涉案项目售房款总额问题，原告主张以税务部门开具的明细清单为准，应为12674692元，被告**则主张根据实际收取的房款应为12578449元，由于实际收取的房款金额无其他证据予以佐证，且原、被告各方销售房屋时各自向购房者给予优惠的部分并无得到双方的认可，故应以地税部门提供的房款收入汇总表和不动产销售发票金额更为合理，故认定12674692元为售房款总额。关于原告兴发公司已经领取的款项数额问题，根据双方提供的结算协议，可以确定为3238215元。综上，可得原告兴发公司还应分得分红款的数额为1475990.56元。至于分红款利息及占用资金利息的问题，原、被告双方就项目分红及各自占用资金一直存有争议，且直至两次司法鉴定出结论，双方仍不能达成一致意见，故对分红款和各自占用资金的利息部分，该院不予支持。关于被告恒瑞公司是否为本案适格诉讼主体的问题，根据双方签订的《合伙投资协议》，约定“工程施工任务交由浙江恒瑞建设有限公司法人**施工……有关施工质量、安全……由浙江恒瑞建设有限公司**承担……”，而**当时是被告恒瑞公司的法人代表，其全权涉案工程项目并不是以其个人的名义，其与恒瑞公司之间也无签订有关涉案项目的建设工程合同，包括在各项证据材料上，恒瑞公司多次以付款方身份出现，足以证明与此案的关联性。同时，被告恒瑞公司仅有两名股东，法定代表人夏丽红以及其丈夫**，故原告主张被告**与恒瑞公司存在人格混同的主张，该院予以认可，故被告恒瑞公司应对被告**的支付义务承担连带责任。综上，原告兴发公司合理部分的诉讼请求，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十二条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告**支付原告浙江兴发施特工贸有限公司关于武义县中源西路15幢18号房地产项目的分红款1475990.56元并支付利息（利息自起诉之日起按照月利率1.5%计算至实际支付之日止），限判决生效后10日内履行；二、被告浙江恒瑞建设有限公司对上述款项承担连带支付责任；三、驳回原告浙江兴发施特工贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22331元（已减半）、保全费5000元、工程鉴定费26000元、审计费21000元，由原告浙江兴发施特工贸有限公司负担51140元（已预交），由被告**、浙江恒瑞建设有限公司负担23191元，扣除已预交的21000元，还需缴纳2191元，限判决生效后10日内交纳。

本院二审期间，当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，双方签订的《合伙投资协议》第二条约定：“甲方（兴发公司）负责将土地性质变更为出让住宅用地，并做好规划六层住宅占地……的报批手续及费用，房屋竣工后出售过户手续签章的义务。”第四条约定：“……相关的收支票据须经双方同意签字认可以后方能生效……”，一审中经过专项审计确认的兴发公司为项目支出的费用共计为105481元，该专项审计对兴发公司主张的2012年12月28日地税代开工程款发票税费239220元不予确认，原审结合**系以建设工程款预算价250万元出资与兴发公司合资建造商品房的具体情况，对兴发公司关于该项费用应予分担的主张不予采信并无不当。关于2012年2月14日交纳的土地出让金2076983元及契税62309.49元。根据**一审提供的武义县国土资源局向兴发公司发出的《缴纳土地出让金的通知》及付款人为夏丽红的缴款书等证据表明，对该项费用的支付双方均未有异议，一审鉴于该项费用系因政府政策调整产生而双方在签订协议前不可预估，根据平等原则列系入涉案项目的支出也无不当，故上诉人兴发公司要求分摊代开工程款发票税费239220元的上诉主张，上诉人**、恒瑞公司要求土地出让金2076983元及契税62309.49元应由兴发公司承担的上诉主张，理由均不能成立，本院均不予采信。

双方签订的《结算协议》第1条约定：“项目的财务结算双方同意于2014年5月底前结算完成。”、第2条约定：“……如项目结算后甲方（**）仍应支付乙方（兴发公司）项目分红款，甲方同意于结算完毕之日起10日内支付乙方，并于2012年8月1日起按月利息15‰计算支付乙方利息……”、第3条约定：“项目合同期间，双方均有占用资金，经结算，如一方占用资金超过对方的，超过部分由占用方按月利息15‰计算利息，作为合作项目收益。”。本案中，双方一直未能按约完成结算，分红款的具体金额在一审诉讼中经涉案项目工程造价鉴定和专项审计才予以确定，故原审以起诉之日起为分红款利息的起算点亦无不当，上诉人兴发公司关于分红款的利息应从2012年8月1日起计算的上诉主张，理由不能成立，本院不予采信。另外，上诉人兴发公司主张自2009年开始计算至2012年7月31日止占用资金的利息，理由也不能成立，本院不予采信。

关于涉案项目售房款总额及销售费用的问题。**主张实际收取的房款应为12578449元，兴发公司则主张以税务部门开具的明细清单为准应为12674692元，鉴于实际收取房款金额少于地税部门提供的房款收入汇总表和不动产销售发票金额系因售房中存在优惠（未经对方确认）等因素造成，原审依照地税部门提供的房款收入汇总表和不动产销售发票金额认定售房款总额依据充分。根据《合伙投资协议》第二条约定：“甲方（兴发公司）负责……房屋竣工后出售过户手续签章的义务。”，**与妹妹王琼签订销售管理协议，与协议约定不符，兴发公司在诉讼中也不予认可，原审据此未将**主张的销售费用列入项目支出范围也无不妥。故上诉人**、恒瑞公司的该项上诉主张，理由不能成立，本院均不予采信。

另外，一审诉讼期间发生的司法鉴定和审计等均系应扣除审限的法定事项，故上诉人**、恒瑞公司关于一审审限过长导致其损失扩大的上诉主张，理由不能成立，本院不予采信。

综上，上诉人兴发公司，**、恒瑞公司所提起的上诉，依据不足，理由均不能成立，本院均不予采信。原审认定事实清楚，实体处理正确，适用法律也无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费44662元，由浙江兴发施特工贸有限公司负担29477元，**、浙江恒瑞建设有限公司负担15185元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　郑林军

审　判　员　　韦红平

代理审判员　　王小青

二〇一七年一月三日

代书　记员　　王　璐