***与广东建星劳务有限公司、广东建星建筑工程有限公司劳动争议一审民事判决书

广东省珠海市香洲区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）粤0402民初4561号

原告：***，男，1964年10月10日出生，汉族，住址：湖南省永兴县，

委托诉讼代理人：黄敬红，广东海鸥律师事务所律师。

被告：广东建星劳务有限公司，住所地：珠海市。

法定代表人：万杰。

被告：广东建星建筑工程有限公司，住所地：珠海市香洲区。

法定代表人：王爱志。

两被告共同委托诉讼代理人：陈育娟，广东莱特律师事务所律师。

两被告共同委托诉讼代理人：陈容华，广东莱特律师事务所实习律师。

原告***与被告广东建星劳务有限公司、广东建星建筑工程有限公司劳动争议一案，本院于2017年5月17日立案受理后，依法由审判员赖伟莲独任审判，公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人黄敬红、两被告的共同委托诉讼代理人陈育娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

本案相关情况：

一、入职时间：原告于2015年3月10日入职被告广东建星劳务有限公司。

二、签订劳动合同情况：原告与被告广东建星劳务有限公司签订书面劳动合同，约定合同期限自2015年3月10日至2015年9月9日，工作岗位为水电工，工作任务或职责为安装。

三、员工工作地点：珠海上冲华发TOD工地，该工地由被告广东建星建筑工程有限公司进行施工。两被告认可两被告之间属于关联企业，存在劳动承包合作关系，但并非劳务派遣。

四、参加社会保险情况：被告广东建星劳务有限公司按缴费工资2425元的标准为原告缴纳了2015年3月至2017年5月期间的工伤保险。

五、员工受伤时间：2015年7月5日。

六、员工治疗情况：2015年7月5日至2015年7月24日、2015年8月31日至2015年10月22日、2016年3月17日至2016年4月15日三次住院，共计129天。原告主张其在2016年8月之后花费门诊治疗费881.6元。

七、员工护理情况：被告并未派人对原告进行护理，但被告广东建星劳务有限公司向原告支付了护理费10000元。原告主张护理的时间129天，该期间由原告的女儿进行护理，原告女儿月收入4000元至5000元左右，每天的护理费150元。但原告并未提交其女儿的收入证明。原告在仲裁阶段提交的证据显示，仅最后一次的出院诊断书医嘱要求住院期间留陪护一人。在本案诉讼中，原告提交了两份2017年5月10日补出具的出院诊断书，该两份出院诊断书除打印的医生建议内容外，另外于2017年5月10日手写添加了“住院期间留陪护一人”的内容，手写添加上述内容后有医师签名，并注明为“补”。被告对此不予认可。

八、工伤认定等相关情况：原告在2015年8月3日被认定受伤属于工伤，并于2015年8月8日被评定劳动功能障碍等级为八级。

九、康复治疗情况：原告于2016年5月31日向珠海市劳动能力鉴定委员会申请康复治疗，该委员会同日出作审核意见，批准原告康复治疗期间为2016年6月1日至2016年6月30日。

十、停工留薪期情况：原告主张停工留薪期至2015年7月至2017年2月28日，被告对此不予认可。在仲裁审理阶段，根据珠海市劳动人事争议仲裁委员会的委托，珠海市劳动能力鉴定委员会于2017年4月14日作出鉴定结论，认定原告的停工留薪期为2015年7月5日至2016年7月5日（12个月）。

十一、工资发放情况：原告领取2015年3月至6月期间的工资分别为3995元、4335元、5151元及6630元。自原告受伤后，被告广东建星劳务有限公司每月向原告支付5000多元，共支付原告2015年7月至2016年7月的工资合计66470元。被告广东建星劳务有限公司辩称其已经多支付原告6137元。

十二、员工享受工伤保险待遇情况：珠海市社会保险基金管理中心于2016年8月29日为原告报销医疗费12019.51元，并按职平工资5227元的60%核定原告平均缴费工资为3136.2元，同时按该标准计算11个月计发一次性伤残补助金34498.20元；后于2017年5月9日按职平工资5663元的60%核定原告平均缴费工资3397.8元，并按该标准计算4个月计发一次性工伤医疗补助金13591.2元。

十三、解除或终止劳动关系时间：2017年2月22日。

十四、解除或终止劳动关系的原因：原告于2017年2月20日向被告广东建星劳务有限公司邮寄《解除劳动关系通知书》，称“公司自2016年8月1日起未支付本人工伤停工留薪期工资，经多次催要，公司一直拒付，亦不安排工作。现本人被迫提出解除劳动关系。”上述邮件于2017年2月22日被签收。

十五、解除或终止劳动关系的具体情况：2017年5月9日，被告填写了辞职申请书，选择辞职原因为“个人原因”，并在声明栏落款处签名，声明内容为：“本人自2017年2月22日办完离职手续并结清全部工资，自离职之日起本人与公司解除劳动合同关系，双方共同承诺放弃向对方主张一切的权利”。同日，被告广东建星劳务有限公司为原告出具了《离职证明》，载明：“兹证明***同志，2015年3月10日进入我司，任职上冲有轨电车项目部蔡明班组水电工一职，自愿提出离职，已于2017年2月22日与公司解除劳动关系。”

十六、仲裁请求：1.被申请人广东建星劳务有限公司支付2015年7月至2016年7月停工留薪期工资差额5200元、2016年8月1日至2017年2月28日停工留薪期工资38500元，小计43700元；2.被申请人广东建星劳务有限公司支付护理费差额9350元；3.被申请人广东建星劳务有限公司支付2016年8月份至今的门诊医疗费881.6元、交通费299.8元；4.被申请人广东建星劳务有限公司支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金差额共35457元，一次性伤残就业补助金82500元；5.被申请人广东建星劳务有限公司支付解除劳动关系的经济补偿金11000元；6.被申请人广东建星建筑工程有限公司与被申请人广东建星劳务有限公司对申请人的损失承担连带赔偿责任。

十七、仲裁结果：1.被申请人广东建星劳务有限公司向申请人支付一次性伤残补助金差额24593.8元、一次性伤残就业补助金80580元；2.驳回申请人其他仲裁请求。

十八、原告的诉讼请求：

1.判令被告广东建星劳务有限公司向原告支付2015年7月5日至2016年7月31日停工留薪期工资差额4651元（12.84个月*5539元-已付66470元）、2016年8月1日至2017年2月28日停工留薪期工资38759元（5539元*7个月），小计43409元。

2.判令被告广东建星劳务有限公司向原告支付护理费差额9350元（129天*150元/天-已付10000元）。

3.判令被告广东建星劳务有限公司向原告支付2016年8月份至今的门诊医疗费881.6元。

4.判令被告广东建星劳务有限公司向原告支付一次性伤残补助金差额26430.8元（11个月*5539元/月-已付34498.2元）、一次性工伤医疗补助金差额（4个月*5539元/月-已付13591.2元），一次性伤残就业补助金83085元（15个月*5539元/月）。

5.被告广东建星劳务有限公司向原告支付解除劳动关系的经济补偿金11078元（2个月*5539元/月）。

6.判令被告广东建星建筑工程有限公司与被告广东建星劳务有限公司对原告的损失承担连带赔偿责任。

7.判令二被告承担本案诉讼费。

十九、其他需要说明的情况：原告受伤后一直未上班。被告广东建星劳务有限公司称原告一直未提出工作要求，不清楚原告的身体状况，无法安排工作。原告主张自2016年8月开始要求被告安排工作，但被告一直不予安排。为此，原告申请其妹妹李华芳作为证人出庭作证。证人称其在2016年11月14日陪同原告去劳动监察投诉被告不安排工作后，监察人员给被告广东建星劳务有限公司打电话后告知原告去找姓贺的，后证人与原告去到公司要求安排工作，当时接待人员林秋旭称等姓贺的回来再打电话给原告，但事后一直没有接到电话。

判决结果：

本院认为：一、关于停工留薪期工资。《广东省工伤保险条例》第二十六条规定，“职工因工伤需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期根据医疗终结期确定，由劳动能力鉴定委员会确认，最长不超过二十四个月。”根据《广东省工伤保险条例》第六十六条第二款规定，“原工资福利待遇，是指工伤职工在本单位受工伤前十二个月的平均工资福利待遇。工伤职工在本单位工作不足十二个月的，以实际月数计算平均工资福利待遇。”珠海市劳动能力鉴定委员会对在本辖区内的工伤享有鉴定资质，其认定原告的停工留薪期为2015年7月5日至2016年7月5日（12个月），该鉴定结论合法有效，本院予以采纳。原告主张停工留薪期为2015年7月31日至2017年2月28日，理据不足，本院不予采信。据此，原告诉请被告支付2016年7月6日至2017年2月28日期间的工资，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原告2015年3月10日入职，2015年7月5日受工伤，其受伤前工作满3个月以上不满4个月，因原告在2015年3月工作时间不足一个月，且受伤时处于7月初，故在计算原告的月平均工资时应按2015年4月至2015年6月的工资作为计算基数，即原告的受伤前的月平均工资为5372元{（4335+5151+6630)元÷3个月）。因此，原告在2015年7月1日至2015年7月5日期间的工资最多为1235元（5372元/月÷21.75天×5），原告在停工留薪期12个月的工资共为64464元(5372元/月×12个月），两项合计65699元。而被告广东建星劳务有限公司已经支付原告2015年7月至2016年7月的工资合计66470元，已经超出其应支付给原告的金额，因此，原告再诉请被告广东建星劳务有限公司支付2015年7月5日至2016年7月5日停工留薪期的工资差额，理据不足，本院不予支持。

二、关于护理费。在原告发生工伤后，医嘱要求需要护理的情况下，被告广东建星劳务有限公司作为用人单位并未派人对原告进行护理，依法应当向原告支付护理费。原告前后共住院三次，原仅有第三次住院的医嘱要求住院期间留陪护一人，前两次均未有载明。尽管医院在2017年5月10日在前两次的出院诊断书中添加医嘱载明“住院期间留陪护一人”，但结合原告骨折及劳动功能障碍等级为八级的伤情，通常人发生骨折后经过住院治疗，病情一般会越来越好，并非越来越差，而原告第三次住院医嘱要求住院期间需要护理，更进一步说明前两次住院更需要护理。同时，被告广东建星劳务有限公司在原告仅有第三次住院29天需要护理的医嘱的情况下，仍向原告支付了护理费10000元，这也进一步说明当时被告广东建星劳务有限公司也认定原告不仅是第三次住院期间需要护理一人。因此，本院予以认定原告需要护理的时间为129天。原告主张其住院期间由其女儿进行护理，但并未提供其女儿的工作及收入证明，故原告主张每天护理费150元，理据不足，本院不予采纳。鉴于原告的女儿为具有劳动能力的成年人，本院予以酌定每天的护理费100元，因此，原告的护理费为12900元。由于被告广东建星劳务有限公司已向原告支付护理费10000元，因此，被告广东建星劳务有限公司还应向原告支付护理费2900元（12900-10000）。

三、关于门诊医疗费。根据原告的申请，珠海市劳动能力鉴定委员会批准康复治疗期间为2016年6月1日至2016年6月30日，而原告在2016年8月之后产生的门诊医疗费881.6元并非发生在康复治疗期内。根据《广东省工伤保险条例》第二十二条、第二十五条规定，首先，在用人单位已为职工参加社保的情况下，职工治疗工伤所需的费用应由工伤保险基金支付；其次，职工根据治疗伤情需要进行康复治疗的，应向劳动能力鉴定委员会提出康复治疗申请，原告在2016年6月30日康复治疗期届满后没有再次向珠海市劳动能力鉴定委员会提出康复治疗申请，其治疗的费用应自行承担。因此，原告主张2016年8月之后的医疗费，理据不足，本院不予支持。

四、关于一次性伤残补助金差额、一次性工伤医疗补助金差额及一次性伤残就业补助金。《工伤保险条例》第三十七条第（二）项规定，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。《广东省工伤保险条例》第五十八条规定，“用人单位少报职工工资，未足额缴纳工伤保险费，造成工伤职工享受的工伤保险待遇降低的，工伤保险待遇差额部分由用人单位向工伤职工补足”。根据《广东省工伤保险条例》第三十五条规定，本人平均月缴费工资低于统筹地区职工平均工资百分之六十的，按照统筹地区职工平均工资的百分之六十计算。如前所述，原告于2015年7月5日发生工伤，其劳动功能障碍等级为八级、月平均工资为5372元/月，而被告广东建星劳务有限公司仅按2425元/月的标准给原告缴纳社保，导致原告是按职平工资的60%领取一次性伤残补助金34498.20元和一次性工伤医疗补助金13591.2元，这必然存在差额。根据《广东省工伤保险条例》第三十四条规定，被告广东建星劳务有限公司作为用人单位应向原告补足一次性伤残补助金差额24593.8元（5372元/月×11个月-34498.20元）和一次性工伤医疗补助金差额7896.8元（5372元/月×4个月-13591.2元），并向原告支付一次性伤残就业补助金80580元（5372元/月×15个月）。

五、关于经济补偿金。如前所述，被告广东建星劳务有限公司已经向原告足额发放停工留薪期工资，并未拖欠原告停工留薪期工资。原告一方面主张其在2016年11月曾与其妹妹到被告广东建星劳务有限公司要求安排工作，一方面又主张停工留薪期至2017年2月28日，两者相互矛盾。而停工留薪期的认定是在仲裁审理阶段的2017年4月14才作出。原告申请其妹妹作为证人出庭作证，一来证人与原告存在利害关系，二来证人证言也并未能证实原告的主张。因此，原告以被告广东建星劳务有限公司拖欠停工留薪期工作，又不安排工作为由，而主张被迫解除劳动关系的经济补偿金，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。

六、关于被告广东建星建筑工程有限公司是否承担连带责任问题。两《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”被告之间属于关联企业，两被告并未举证证明两被告之间仅是劳动承包合作关系，因此，本院对该抗辩理由不予采信。原告与被告广东建星劳务有限公司之间存在劳动关系，而被告广东建星劳务有限公司却安排原告在被告广东建星建筑工程有限公司的工地做水电工，原告也是在该工地受工伤，据此，本院予以认定被告广东建星建筑工程有限公司是原告的实际用工单位。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条的规定，被告广东建星建筑工程有限公司作为用工单位，应对上述被告广东建星劳务有限公司所承担的责任承担连带赔偿责任。

综上所述，根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条，《工伤保险条例》第三十七条，《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第三十五条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决如下：

一、被告广东建星劳务有限公司于本判决生效之日起三日内向原告***支付护理费2900元；

二、被告广东建星劳务有限公司于本判决生效之日起三日内向原告***支付一次性伤残补助金差额24593.8元、一次性工伤医疗补助金差额7896.8元和一次性伤残就业补助金80580元；

三、被告广东建星建筑工程有限公司对上述被告广东建星劳务有限公司所承担的责任承担连带赔偿责任；

四、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告未按本判决指定的期间履行付款义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，由被告广东建星劳务有限公司、广东建星建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。

审判员　　赖伟莲

二〇一七年八月十六日

书记员　　黄晓丹