江苏常翠建设工程有限公司、徽弘建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

西藏自治区高级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）藏民终95号

上诉人（被上诉人，一审原告）：江苏常翠建设工程有限公司。住所地常州市金坛区北环东路58-6号。统一社会信用代码：91320413772499470Q。

法定代表人：岳志泉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：余存冬，江苏良筑律师事务所律师。

上诉人（被上诉人，一审被告）：徽弘建设集团有限公司。住所地：成都市武侯区龙腾东路3号1幢2楼13号。统一社会信用代码：91510000671445414K。

法定代表人：袁亮，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：秦炜，西藏博炜律师事务所律师。

委托诉讼代理人：袁金文，西藏博炜律师事务所律师。

被上诉人（一审被告）：中国人民解放军77629部队。住所地：西藏自治区山南市隆子县三安曲林乡协古村。

法定代表人：曲远明，该部队部队长。

委托诉讼代理人：唐平，该部队后勤保障处处长。

委托诉讼代理人：幸思辰，该部队助理员。

一审第三人：沈小俊，男，1975年2月17日出生，汉族，江苏省常州市人，现住江苏省常州市金坛区。居民身份证号码：XXX。

上诉人江苏常翠建设工程有限公司（以下简称常翠公司）因与上诉人徽弘建设集团有限公司（以下简称徽弘公司），被上诉人中国人民解放军77629部队（以下简称77629部队），一审第三人沈小俊建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区山南市中级人民法院（2020）藏05民初8号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年10月20日立案后，依法组成合议庭，于2022年1月13日公开开庭进行了审理。上诉人常翠公司的委托诉讼代理人余存冬，上诉人徽弘公司的委托诉讼代理人秦炜、袁金文，被上诉人77629部队的委托诉讼代理人幸思辰，一审第三人沈小俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

常翠公司上诉请求：一、撤销一审判决第一项判决主文，改判徽弘公司向其支付工程款229.072389万元并支付利息；二、撤销一审判决第二项判决主文，改判徽弘公司向其返还履约保证金29.90万元并支付利息；三、撤销一审判决第四项判决主文，改判徽弘公司向其支付维修及窝工损失259.8309万元并支付利息；四、本案一、二审诉讼费、保全费由徽弘公司承担。事实和理由：1．原判认定案涉工程竣工时间为2018年12月14日有误，应认定为2017年12月16日或2018年5月30日。一审法院根据77629部队在《民事答辩状》中提到的“已于2018年12月14日开始使用取暖工程”从而认定当日为竣工验收时间。上诉人常翠公司认为，认定2017年12月16日为竣工时间的理由为77629部队提交的《拨款申请》中已载明2017年12月16日案涉工程现已全部完工并已成功试运行，故应认定此日为竣工时间。认定2018年5月30日为竣工日的理由为当日77629部队委托的监理单位连同徽弘公司共同在《工程竣工验收申请表》《单位工程质量竣工验收记录》中签章确认，验收结论表明常翠公司所施工的工程竣工验收合格。2．原判以合同价229.072389万元为基数，扣除11％的增值税及其他费用，进而认定徽弘公司合同内应付工程款为195.788171万元。但原判未将由常翠公司支付的79.846970元材料款从合同价基数中扣除（已开具等额增值税专用材料发票给徽弘公司），致使多扣除了8.783167元的增值税。根据《协议》第三条约定的“增值税将根据项目所提供的材料抵扣，核算增值部分的应交增值税，增值税的税率为11％。”内容，故应从合同总价中扣除79.846970万元材料款，剩余部分做为基数计算增值税。3．一审判决徽弘公司支付利息的起算时间为2020年5月21日有误，徽弘公司已收的工程款137.443433万元应自2018年2月4日起计息，余款应按一审法院认定的竣工时间起算利息，维修费、窝工费可自起诉之日起计算利息。4．一审判决徽弘公司返还履约保证金29.90万元的期限认定有误，未支持履约保证金利息有误。徽弘公司和77629部队所签订的《LZJBY取暖建设工程施工合同》（以下简称《LZJBY施工合同》）第3.7条约定“履约保证金为10％，工程竣工验收合格后7日内退还。”关于竣工时间的认定，上诉人常翠公司已作阐述。退一步讲，即使按一审法院所认定的竣工时间为2018年12月14日，徽弘公司依约也应在7日内即2018年12月21日前返还履约保证金。5．一审未支持上诉人主张的维修费、窝工费损失有误。77629部队于2020年3月8日出具的《整改通知书》中确认，案涉工程早在2017年11月30日就完工。而后徽弘公司和77629部队以各种以理由拖延验收，致使常翠公司的人、材、机长期滞留现场。77629部队在《民事答辩状》所述“因被答辩人施工人员和工程设备长时间滞留现场，超出《LZJBY施工合同》约定的竣工退场时限”内容，亦印证了常翠公司材料长期滞留的事实，必然有窝工损失产生。77629部队不仅试运行了案涉工程，还擅自使用了几年，每年都提出维修整改要求，整改事项又多系高原特殊地理环境和气候所导致的损耗，无关乎施工质量，为此常翠公司支出的巨额维修成本和窝工损失，理应得到支持。6．一审判决77629部队在欠付的工程款91.628956万元范围内承担责任有误。一审判决未将欠付的履约保证金29.90万元考虑在内，应判决77629部队在总额范围内承担责任。

徽弘公司辩称，一、常翠公司并非案涉工程的实际施工人，其作为原告主张案涉工程款的主体不适格。一审第三人沈小俊借用徽弘公司资质后与77629部队签订了案涉《LZJBY施工合同》，因此前沈小俊与常翠公司法定代表人岳志泉签订有《工程承接与工程施工合作协议》，加之案涉工程的履约保障金、购买工程所需材料的付款人亦为岳志泉本人，故案涉工程的实际施工人为沈小俊和岳志泉二人而非常翠公司。二、常翠公司主张的工程款和履约保障金，因案涉工程至今未经验收，项目业主即77629部队亦未向徽弘公司支付工程尾款、返还履约保证金，故常翠公司的该项诉请无事实和法律依据。

徽弘公司提出上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项判决主文并依法改判驳回常翠公司的一审全部诉讼请求；二、本案一审、二审诉讼费用由常翠公司承担。事实和理由：（一）原判认定事实错误，导致判决错误。1．案涉工程的实际施工人为沈小俊。原审法院认定常翠公司为案涉工程的实际施工人并判令徽弘公司向常翠公司支付工程款错误。沈小俊虽是依申请追加为无独立请求权第三人，但是根据庭审记录及沈小俊提供的相应证据，常翠公司提起诉讼的依据为《协议》，而该《协议》的形成是建立在沈小俊借用了徽弘公司的资质，同时沈小俊与常翠公司法定代表人岳志泉存在合伙关系的基础之上的，况且案涉工程自承建以来，工程的具体施工事项都是由沈小俊以徽弘公司的名义组织施工，与常翠公司无关。（二）原判未将徽弘公司支付给第三人沈小俊的82.232166万元工程款从总工程款中扣除，属错误认定。常翠公司向一审法庭提交的证据并不能证明其与案涉工程有直接的关系，从证据上看无法确认其为实际施工人。1．原审法院认定《协议》内容违反法律法规强制性规定，属无效合同；2．由常翠公司提交的针对案涉工程履行证据即77629部队下发的《整改通知》《保密协议》等的相对方均为徽弘公司。《加工定做合同》《产品购销合同》《合同》中体现签订合同的一方亦为徽弘公司，同时体现了第三人沈小俊的身份为徽弘公司的委托代理人。《建行个人活期账户交易明细》中体现的客户名称是岳志泉，即常翠公司提交的证据并未证明案涉工程的实际施工与其有直接关系；3．原审中徽弘公司已向法庭陈述其向第三人沈小俊支付的82.232166万元为案涉工程款，第三人沈小俊对此予以认可。在此情形下，若常翠公司仍主张该款项与案涉工程无关，则其应提供相应的证据予以证明。原判在常翠公司未提交任何证据的情况下认定该款项与案涉工程无关，明显不公，侵害了徽弘公司的合法权益。（三）原判判令徽弘公司向常翠公司返还29.90万元履约保证金属错误认定。原审法院否认了常翠公司法定代表人岳志泉与原审第三人沈小俊的合伙关系，认为《协议》的签订方仅为常翠公司，即原审法院认为案涉工程与岳志泉、沈小俊无任何关系，认为实际施工人为常翠公司。但根据原审证据显示向徽弘公司交付29.90万元保证金的主体是岳志泉，原审法院在岳志泉未明确放弃主张，也未认定该行为属履职的情形下，直接判令徽弘公司向常翠公司返还履约保证金可能导致徽弘公司对该笔款项重复支付。

常翠公司辩称，与徽弘公司签订案涉《协议》的相对方主体为常翠公司，因常翠公司为一人有限公司（自然人独资），常翠公司唯一股东即公司法定代表人岳志泉向徽弘公司转账支付履约保证金、向徽弘公司转账支付案涉工程材料款的行为是其履职行为，应视为常翠公司的施工投入，故应当认定常翠公司为案涉工程实际施工人。

77629部队辩称，徽弘公司违约将案涉工程进行非法转包，己方虽于2018年12月14日始使用案涉工程，但因该工程至今仍未验收且存有多处质量问题，故其未向徽弘公司结算和支付工程尾款。

沈小俊述称，其借用徽弘公司资质后与77629部队签订了《LZJBY施工合同》，签订案涉《协议》的真实目的系便于工程款走账及开具发票，因自己与岳志权之前签订有《工程承接与工程施工合作协议》，故案涉工程的实际施工人应为自己与岳志权。

常翠公司一审诉讼请求：一、判令徽弘公司向原告支付工程款243.1691万元及维修费和窝工损失259.8309万元，两项合计503.00万元，并按年利润6％标准支付自2018年2月4日起至实际付清之日止的利息；二、判令被告77269部队在欠付的范围内承担连带责任；三、本案诉讼费、保全费由被告承担。在诉讼过程中，江苏常翠公司增加诉讼请求：请求判令被告徽弘公司返还履约保证金29.90万元。

一审法院认定事实：2017年9月10日，77629部队与徽弘公司签订了《LZJBY施工合同》，约定由徽弘公司承建77629部队的LZJBY取暖工程，约定工程合同价为229.072389万元，并约定了工程项目工期、资金来源、质量标准、付款方式及违约责任等。2017年10月9日，常翠公司向徽弘公司支付履约保证金29.90万元。2017年10月30日，徽弘公司将其承包的案涉工程项目转包给常翠公司进行施工并签订了《协议》。在《协议》中双方明确约定了工程款支付方式及缴纳管理费、税金等内容。2017年12月24日，常翠公司向77629部队报告可以供暖并于2018年5月29日提交了《工程竣工验收表》申请，并在申请验收表上有77629部队委托的监理方签字及盖章。2018年1月31日，77629部队向徽弘公司支付了工程款137.443433万元。一审法院还查明，2018年2月5日、2月11日、3月25日，徽弘公司先后分三次向沈小俊共计支付了82.232166万元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：一、常翠公司与徽弘公司所签的《协议》之效力问题；二、徽弘公司尚欠常翠公司工程款数额及77629部队是否承担连带责任问题；三、常翠公司主张的案涉工程维修费、窝工损失是否得到支持问题。对于案涉《协议》效力问题，一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷案件，根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条之规定及《LZJBY施工合同》中承包人不得转包或违法分包工程的约定内容，徽弘公司将其承建的LZJBY取暖工程项目非法转包给常翠公司，故案涉《协议》内容违反法律法规强制性规定，属无效。对于徽弘公司尚欠常翠公司工程款数额及77629部队是否承担连带责任问题，一审法院认为，本案中，常翠公司作为实际施工人已按约履行了施工义务，徽弘公司作为转包人应当向常翠公司支付已完工的工程款。经查证，徽弘公司应当向常翠公司支付的工程款为229.072389万元，但徽弘公司未向常翠公司支付任何工程款。按双方所签《协议》约定的工程款中除去约定的应当扣除增值税11％、企业所得税2.5％、个人所得税1％、印花税0.03％及按每笔款项的1.5％向徽弘公司缴纳管理费后，应当将剩余的工程款在三日内支付给常翠公司。对于《协议》中约定的管理费，因徽弘公司将案涉工程非法转包给常翠公司，其并未参与案涉工程项目的组织施工、管理，双方对管理费的约定不受法律保护，故对《协议》中所约定的扣除管理费的事项一审法院未予支持。扣除11％增值税、2.5％企业所得税、1％个人所得税和0.03％印花税后，徽弘公司应向常翠公司支付的工程款数额为195.788171万元。徽弘公司提出的岳志泉与第三人沈小俊之间存在合作关系并已向第三人沈小俊支付工程款82.232166万元及不存在欠付工程款的辩解，因与徽弘公司签订《协议》的相对方系常翠公司而非第三人沈小俊，且在案证据无法证明沈小俊与常翠公司系合作关系，一审法院认为案涉工程的实际施工人为常翠公司。徽弘公司提出的沈小俊系案涉工程实际施工人及已支付工程款的辩解于法无据，一审法院不予采信。对于常翠公司提出的返还履约保证金29.90万元的主张，一审法院认为常翠公司提交的证据能够证实其已向徽弘公司支付了履约保证金。徽弘公司与77629部队签订的《LZJBY施工合同》中也约定了工程竣工验收后7日内退还履约保证金的内容。因77629部队已投入使用案涉工程，应视为竣工验收合格，返还履约保证金的条件已成就，常翠公司提出的返还履约保证金29.90万元的主张，于法有据，一审法院予以支持。对于常翠公司提出的要求徽弘公司、77629部队支付增加工程量产生的工程款的主张，因常翠公司提交的证据无法证明案涉工程存在增加工程量的事实。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，一审法院认为常翠公司应承担举证不能的不利后果。对于常翠公司提出的徽弘公司应承担工程款逾期支付的利息主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，常翠公司提出的支付逾期付款利息的主张，于法有据，一审法院予以支持，徽弘公司应支付逾期付款利息（利息数额以195.788171万元为基数，自2020年5月21日起至实际付清工程款之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款利率支付利息）。对于77629部队是否承担连带责任问题，一审法院认为，77629部队作为案涉工程的业主，因案涉工程已投入使用，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第十四条第三项“建设工程未竣工验收，发包人擅自使用的，以转移建筑工程之日为竣工日期。”之规定，77629部队实际投入使用时间为案涉工程竣工日期，即2018年12月14日为案涉工程竣工日期。同时，根据《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”之规定，77629部队已向徽弘公司支付案涉工程款137.443433万元，其尚欠承包人徽弘公司工程款91.628956万元，故对常翠公司提出的77629部队在欠付工程款范围内承担连带责任的请求，一审法院予以支持。对于常翠公司主张徽弘公司支付维修费和窝工损失259.8309万元的主张，因常翠公司所提交的证据无法证明案涉工程存在维修及窝工的事实，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，常翠公司应承担举证不能的不利后果。对该主张，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条第三项、第二十六条第二款，最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条规定，一审法院判决如下：一、徽弘公司于本判决生效之日起十日内向常翠公司一次性支付工程款195.788171万元，并以195.788171万元为基数，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率，支付自2020年5月21日起至实际付清之日止的利息；二、徽弘公司自本判决生效之日起十五日内向常翠公司一次性返还履约保证金29.90万元；三、77629部队在欠付工程款范围内承担连带责任；四、驳回常翠公司的其他诉讼请求。义务人若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4.75万元，由常翠公司负担0.95万元，徽弘公司负担2.85万元，77629部队负担0.95万元。保全费0.50万元，由常翠公司负担0.30万元，徽弘公司负担0.20万元。

一审中，常翠公司提出保全申请。一审法院于2020年6月3日作出（2020）藏05民初8号民事裁定，对徽弘公司名下的银行存款或其他财产在510.00万元范围内予以保全。徽弘公司不服该裁定，向一审法院提出复议申请。一审法院于2020年6月20日作出（2020）藏05民初8号之一民事裁定，驳回了其复议申请。

一审中，77629部队提起反诉，请求徽弘公司承担相关责任。因反诉被告徽弘公司非本诉原告且反诉诉讼标的及请求与本诉不具牵连性，一审法院于2020年9月2日分别作出（2020）藏05民初8号之二、之三民事裁定，不予受理77629部队提起的反诉。

二审期间，常翠公司向本院提出续封申请。本院于2020年6月2日作出（2021）藏民终95号民事裁定，继续对徽弘公司名下的财产在510.00万元范围内予以保全，保全期限自2021年6月2日起至2022年6月1日止。

二审期间，各方当事人均未提交证据。

二审庭审中，上诉人常翠公司撤回了其第三项上诉请求。

本院二审查明的案件事实与一审一致，本院予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：一、案涉工程实际施工人的主体如何认定；二、案涉工程实际交付或使用时间如何认定；三、徽弘公司欠付工程款数额及该款和履约保证金的起息日如何认定。对此，本院析解如下：

一、对于案涉工程实际施工人主体问题的认定

本院认为，徽弘公司作为案涉工程的承包人，其以与常翠公司订立《协议》的形式将所承接的工程项目进行非法转包，违反了国家法律、行政法规的强制性规定，一审法院对案涉《协议》的效力认定正确，本院予以维持。本院同时认为，第一，基于《协议》的签订，常翠公司成为转包合同相对方。第二，《LZJBY施工合同》第三部分专用合同条款第3.7作出了徽弘公司应向77629部队缴纳履约保证金的约定，但案涉履约保证金29.90万元系由常翠公司法定代表人岳志泉于2017年10月9日转付给徽弘公司。第三，案涉《产品购销合同》《加工定做合同》《合同》等购置案涉工程所需材料的买卖合同的买受人均为徽弘公司（其中的《合同》显示沈小俊为徽弘公司代理人），但依各份合同约定徽弘公司应付的材料款或预付款系由常翠公司法定代表人岳志泉转付给徽弘公司。岳志泉支付履约保证金的时间虽早于案涉《协议》订立时间，但岳志泉于《协议》订立后向徽弘公司支付了部分材料款。对此，常翠公司于庭审中确认岳志泉分别支付履约保证金、材料款的行为系其代表常翠公司的履约行为，系岳志泉履行职务行为。基于该确认，本院认定常翠公司具有案涉工程实际施工人的身份。同时，因常翠公司为一人有限公司，岳志泉为常翠公司唯一股东且担任常翠公司法定代表人，而公司和股东系独立主体，故常翠公司所作出的上述确认应视为岳志泉与常翠公司就案涉项目存在业务和资金的混同。第四，徽弘公司及沈小俊虽主张案涉工程实际施工人为沈小俊，但二者均未提交有关沈小俊就案涉工程产生实际投入的充足证据加以证明。就此，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，二者应当承担举证不能的法律后果。对于徽弘公司提出的常翠公司非本案适格当事人的上诉请求及沈小俊有关其为实际施工人之一的陈述意见，因无证据加以证明，本院不予支持。

二、对于案涉工程实际交付或使用时间问题的认定

常翠公司上诉称原判所认定的案涉工程竣工时间有误，认为本案应以77629部队提交的证据《拨款申请》所载明的2017年12月16日为竣工时间或以77629部队委托的监理单位连同徽弘公司于2018年5月30日当日共同在《工程竣工验收申请表》《单位工程质量竣工验收记录》中签署的时间为竣工时间。对此，本院认为，《拨款申请》系由徽弘公司向77629部队发出，其中所载“贵部LZJBY取暖工程现已全部完工……”内容为徽弘公司单方陈述，77629部队对此无予以认可的意思表示。同理，2018年5月30日形成的《工程竣工验收申请表》《单位工程质量竣工验收记录》中亦因无77629部队的确认，故常翠公司提出的该项上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。一审法院以77629部队所作的其于2018年12月14日实际投入使用案涉工程的自认从而认定2018年12月14日为案涉工程竣工日期并无不妥，本院予以确认。

三、对于常翠公司主张的工程款具体数额以及该款与履约保证金的利息是否成立等问题的认定

1．关于案涉材料款是否存在重复扣减增值税问题。徽弘公司将所承接的全部工程转包给常翠公司的《协议》中约定“案涉工程款必须全部汇入甲方（徽弘公司）账户……甲方在取得相对应的材料发票及人工工资后应把扣除管理费用及代扣税金后的全部金额在三个工作日内汇入乙方（常翠公司）账户。本工程须在机构所在地代扣代缴的税金为企业所得税2.5％、个人所得税1％、印花税0.03％（个人所得税、印花税如在项目所在地开票时已缴纳，则乙方不需要额外再向甲方支付）。增值税将根据项目所提供的材料抵扣核算增值部分的应交增值税，增值税税率为11％。工程款到帐后三天内甲方除按以上约定收取各项费用后，余款即划入乙方卡上或直接付给乙方。”庭审中，对于常翠公司提出的由其法定代表人岳志泉支付的材料款已由出卖人向徽弘公司开具《增值税专用发票》的案件事实，因徽弘公司未提出异议，本院对该案件事实予以确认。根据上述约定，常翠公司提出的就案涉材料款应予缴纳的增值税一审未予扣减从而存在常翠公司重复缴纳该部分增值税的事实依法成立，本院予以支持，即一审判决重复扣减已缴纳的增值税8.783167万元存误。

2．关于徽弘公司已付给沈小俊82.232166万元款项的认定。本案一审中，对由徽弘公司提交的岳志泉、沈小俊二人于2017年2月6日签订的《工程承接与工程施工合作协议》（以下简称《合作协议》），常翠公司认可其真实性但对其拟证的沈小俊为实际施工人之证明目的不予认可。对沈小俊是否为案涉工程实际施工人的主体认定，本院已作认证。因该份《合作协议》的订立时间早于案涉《协议》，一审法院以《协议》无效从而作出的《合作协议》不具合法性的认定错误。本院对该份《合作协议》的真实性、合法性和关联性均予确认。基于《合作协议》的订立，即使沈小俊在案涉工程中非实际施工人，其仍可据《合作协议》约定与岳志泉就案涉工程所获利润主张权利。同时，鉴于岳志泉与常翠公司在案涉《协议》履行过程中存在的混同情形，本院认为徽弘公司据该《合作协议》向沈小俊支付的82.232166万元具有合理性且应认定此款系向常翠公司支付的工程款。一审法院未将此款认定为徽弘公司已付的工程款有误，本院予以纠正。

3．关于徽弘公司应予支付的工程款的具体数额及常翠公司主张的逾期付款利息问题。案涉《LZJBY施工合同》约定的工程价款229.072389万元系固定总价款。关于徽弘公司逾期支付工程款资金占用利息问题，经查，77629部队已于2018年1月31日向徽弘公司支付工程款137.443433万元。根据《协议》约定，经核算扣减该笔款项应缴纳的各项税费后，徽弘公司就该笔收款应付常翠公司工程款数额为126.256070万（计算方式：137.443433万元-137.443433万元×14.53％各种税率-已缴纳的增值税8.783167万元）。其中，再行扣除徽弘公司已付给沈小俊的82.232166万元工程款后，徽弘公司就77629部队已付款中应予付给常翠公司的工程款数额为44.023904万元（126.256070万-82.232166万元）。

《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》第二十六条第二款规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，77629部队已向徽弘公司支付工程款137.443433万元，尚欠工程余款916，289.56元未付。依上述规定，77629部队应在欠付徽弘公司工程款91.628956万元范围内向常翠公司承担责任。原判判决77629部队在欠付的工程款范围内向常翠公司承担连带责任无法律依据，本院予以纠正。据《协议》约定，该笔欠付款中徽弘公司应予扣除的各种税费共计为13.318687万元（91.628956万元×14.53％税率），故徽弘公司就该工程余款应向常翠公司支付的工程款数额为78.310269万元（计算方式：工程尾款91.628956万元-91.628956万元×14.53％税率）。综上，徽弘公司应向常翠公司支付的工程款数额为122.334173万元（44.023904万元＋78.310269万元）。需要说明的是，对于徽弘公司已付给沈小俊的工程款82.232166万元与徽弘公司仍欠付常翠公司的工程款，沈小俊与岳志泉依《合作协议》如何进行分配不属于本案的审理范围，相关当事人可另行处理。

本院认为，根据《协议》约定，徽弘公司应在77629部队付款后三日内将余款支付给常翠公司。因77629部队已于2018年1月31日向徽弘公司支付工程款137.443433万元，故至2018年2月4日，徽弘公司履行支付余款义务的期限已成就，徽弘公司应自2018年2月4日起向常翠公司支付逾期付款利息直至实际付清之日止。一审判决对该笔款项利息起息日认定有误，本院予以纠正。基数以126.256070万元扣减徽弘公司已付给沈小俊工程款82.232166万元后的44.023904万元为准。同时，又因77629部队现仍未与徽弘公司就工程余款进行结算，对常翠公司提出的工程余款利息主张，一审法院以常翠公司起诉日即2020年5月21日作为工程余款逾期付款利息起算日并无不当，本院予以维持。

4．关于履约保证金。本院前述已认定岳志泉支付履约保证金、材料款的行为系其履职行为，故徽弘公司对由其收取的履约保证金负有向常翠公司进行返还的义务。案涉《LZJBY施工合同》第三部分专用合同条款第3.7条约定“该履约担保金在工程竣工验收合格并对竣工验收指出的整改问题全部整改完毕验收合格后，承包人退还全部工程资料后7日内退还。”因77629部队于2018年12月14日使用案涉工程，此节点应视为工程竣工日期且工程质量合格，故77629部队向徽弘公司返还履约担保金的期限条件已经成就。但因77629部队至今仍未与徽弘公司就工程款进行最终结算（含履约担保金的返还），徽弘公司怠于向77629部队主张权利的行为势必使得常翠公司的利益受损，本院认为，以常翠公司起诉日即2020年5月21日始判令徽弘公司向常翠公司支付该笔履约保证金资金占用利息损失符合民法公平、合理基本原则。常翠公司提出的由徽弘公司支付该履约保证金利息损失的主张，本院予以支持。对于常翠公司提出的由77629部队对该笔履约保证金亦承担责任的上诉请求，本院认为，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题〉的解释》法释（2004）14号第二十六条第二款规定发包人对实际施工人承担责任的范围确定为发包人所欠付工程款，此与履约保证金性质不一，范围不同，常翠公司的该项上诉请求因无法律依据，本院不予支持。

综上，常翠公司和徽弘公司的上诉请求部分成立，应予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条、第十八条第三项、第二十六条第二款，最高人民法院〈关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释〉第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下：

一、撤销西藏自治区山南市中级人民法院（2020）藏05民初8号民事判决；

二、江苏常翠建设工程有限公司与徽弘建设集团有限公司于2017年10月30日签订的《协议》无效；

三、徽弘建设集团有限公司向江苏常翠建设工程有限公司支付工程款122.334173万元及利息（其中，44.023904万元的工程款自2018年2月4日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付清之日止的利息。78.310269万元的工程款自2020年5月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率支付至实际付清之日止的利息。）；

四、徽弘建设集团有限公司向江苏常翠建设工程有限公司返还履约保证金29.90万元并支付该款自2020年5月21日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率至实际付清之日止的利息；

五、中国人民解放军77629部队对本判决第三项主文即徽弘建设集团有限公司向江苏常翠建设工程有限公司支付的工程款在91.628956万元范围内向江苏常翠建设工程有限公司承担责任；

六、驳回江苏常翠建设工程有限公司的其他上诉请求；

七、驳回徽弘建设集团有限公司的其他上诉请求。

本判决中含有给付金钱义务内容的，义务人应于本判决生效之日起十五日内履行完毕。否则，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一审案件受理费4.75万元，由江苏常翠建设工程有限公司负担0.95万元，徽弘建设集团有限公司负担2.85万元，中国人民解放军77629部队负担0.95万元。保全费0.50万元，由徽弘建设集团有限公司负担。二审案件受理费5.485284万元，由江苏常翠建设工程有限公司负担2.456167万元，徽弘建设集团有限公司负担3.029117元。

本判决为终审判决。

审判长　刘　　　　　　彬

审判员　    丹增罗布

审判员　    达娃次仁

二〇二二年一月十六日

书记员　      苏炯林