江苏常翠建设工程有限公司与***、***建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书

江苏省高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2018）苏民申3886号

再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：江苏常翠建设工程有限公司，统一社会信用代码91320413772499470Q，住所地江苏省常州市金坛区春风西路1-A-312室。

法定代表人：岳志泉，该公司总经理。

委托诉讼代理人：李明秋，北京市盈科（南京）律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈朋尔，江苏剑群律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，汉族，1962年7月2日生。

委托诉讼代理人：顾奇伟，江苏竹辉（常州）律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，女，汉族，1963年12月19日生。

委托诉讼代理人：顾奇伟，江苏竹辉（常州）律师事务所律师。

再审申请人江苏常翠建设工程有限公司（以下简称常翠公司）因与被申请人***、***建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省常州市中级人民法院（2017）苏04民终3149号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

常翠公司申请再审称：1.承包范围条款中“变更（仅限于承包总价10%内，超过10%按原甲方分包单价结算）”是指，承包总价变更超过10%，应按工程量据实结算。涉案工程量实际履行中大幅减少，应据实减少工程价款。2.客观上，***、***将各班组实际完成的工程量核算成工程款报给了张锁听，张锁听已经进行了确认，该事实也表明，常翠公司和***、***已经根据工程量大幅减少的实际情况，变更了合同的结算方式，双方已经对工程价款进行了结算。综上，***、***要求按照合同约定的固定价款结算工程款，理由不能成立。2.二审法院既没有组成合议庭，也没有开庭审理，审理程序违法。综上，请求撤销二审判决，依法再审。

被申请人***、***答辩称，***、***与常翠公司签订的合同约定少做不减，多做不加。施工过程中没有具体图纸，***、***是按照常翠公司的指示施工的，不存在工程量实际履行中大幅减少的情形。请求驳回常翠公司的再审申请。

申请再审中，常翠公司为证明实际履行中有5个村无需改造，提交如下新证据：1.常州市金坛自来水公司区域供水办公室2018年9月10日出具的《情况说明》，内容为：金坛市中西部供水管网改造工程——直溪片区一标段，根据原划分图，徐贴村、鹤科村、张家田、石家墩、鱼肚桥在本次改造施工范围。以上5村由于分别在2015年已参与改造，故本次未施工改造的5个村在涉案标段内，由于2015年参与了改造，故本次直溪片区一标段改造项目不对上述5个村进行改造。2.金坛市中西部供水管网改造工程——直溪片区一标段给水管道施工图。被申请人***、***发表质证意见如下：1.对证据1《情况说明》的真实性予以认可，但上述5个村在***、***2016年承接涉案工程之前即已完成改造，与本案没有关系。2.对证据2的真实性不予认可。该套图纸是勘测设计图而不是施工图，该图纸是2015年建设过程其他单位施工的图纸，该图纸与本案没有关联性。且该图纸上的工程2015年12月26日已经竣工验收完毕，这图纸上的工程的相关文件包括竣工的文件都能调查到。证据2封面标的是直溪片区一标段，但里面内容不是直溪片区一标段。该图纸跟本案没有关联。

本院经审查认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项规定：“承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同无效。”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，2016年3月9日张锁听持常翠公司的涉案工程项目部印章与***、***签订工程施工合同，将工程承包给***、***，合同约定人工费、机械费一口价600万元，双方同时约定了其他条款。2016年5月19日张锁听持常翠公司的涉案工程项目部印章又与***、***签订工程施工补充合同，合同约定工程完工后退还***、***保证金200万元、支付民工工资总额95%即570万元等。由于***、***无建筑施工企业资质，故上述建设工程施工合同及其补充协议无效。合同签订后***、***组织人员进行了人力劳务、机械施工，且***、***参与施工的涉案工程整体已经验收合格。故***、***有权参照合同约定请求支付工程款。

关于如何结算的问题。涉案《自来水管道安装工程施工合同》对工程价款和承包范围约定如下“结算价款：人工费、机械费一口价包干费用陆百万元人民币整，不含税（少做不减，多做不加）”、“承包范围：完成本工程的施工图纸、标书清单工程量、变更（仅限于承包总价10%内，超过10%按原甲方分包单价结算）及所有增加工作量等该工程所有内容（甲方只提供该工程材料其余全部费用由乙方承担施工）。”对上述条款中“变更（仅限于承包总价10%内。超过10%按原甲方分包单价结算）”的理解问题，双方存在争议。常翠公司主张该条款是指，承包总价变更超过10%，应按工程量据实结算。***、***则认为，该条款是指，工程实际施工量超出标书工程量10%以上部分需要按照原甲方分包单价结算，双方对于工程量减少没有约定。本院认为，首先，从双方签订的合同内容分析，双方约定的结算方式系固定总价。其次，双方对“变更（仅限于承包总价10%内，超过10%按原甲方分包单价结算）”的理解发生分歧，应在实际履行中工程量发生变更且达到合同约定的应予调整的范围时，双方不同的理解才会导致不同的结果，届时，法院必须对该合同约定究竟如何理解进行准确探究。本案中，常翠公司主张，实际履行中涉案工程量大幅减少，如果将上述双方有分歧的合同约定理解为：无论减少还是增加，只要超过10%，即应据实结算。则本案由于存在工程量大幅减少，故应据实结算。为证明其主张成立，常翠公司申请再审中提交了两份新证据，本院核查认为，常翠公司提交的两份新证据，不能证明其于2016年将涉案工程分包给***、***时，明确约定将徐贴村、鹤科村、张家田、石家墩、鱼肚桥亦包含在***、***应予改造施工的范围内，而且从时间先后顺序分析，该5个村于2015年即已完成施工，而常翠公司承接涉案工程，以及***、***承接涉案工程发生在2016年，除非常翠公司有足够证据证明已经将该5个村明确约定在此次改造范围内，否则，将已经完工的项目约定在施工范围内，与常理不符。故常翠公司主张实际履行中施工范围发生大幅缩减，事实依据不足。且，常翠公司在对工程量减少原因的事实陈述上，前后不一，其二审中主张因设计变更而导致工程量减少，申请再审中则陈述因拆迁导致工程量减少。综合全案，难以认定常翠公司主张工程量大幅减少的事实存在。在此情况下，双方对上述合同约定理解发生分歧并不影响涉案工程价款按固定总价的结算方式。

常翠公司主张，***、***将各班组实际完成的工程量核算成工程款报给了张锁听，张锁听已经进行了确认，该事实表明常翠公司和***、***已经变更了合同的结算方式。对此，本院认为，在双方对涉案合同并未明确变更的情况下，双方均应遵守合同约定。张锁听向施工班组付款的事实，不足以认定常翠公司或张锁听与***、***达成了新的结算方式的合意。故二审法院支持***、***要求按照变更前的合同约定的固定价款结算工程款，有事实和法律依据。

关于二审法院审理程序是否合法的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十五条规定：“下列情形，可以认定为民事诉讼法第一百七十条第一款第四项规定的严重违反法定程序：（一）审判组织的组成不合法的；（二）应当回避的审判人员未回避的；（三）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼的；（四）违法剥夺当事人辩论权利的。”第三百三十三条规定：“第二审人民法院对于下列上诉案件，依照民事诉讼法第一百六十九条第规定：“??????（二）当事人提出的上诉请求明显不能成立的??????”本案中，首先，经核查，二审法院依法组成了合议庭进行审理，常翠公司所提的二审法院没有组成合议庭，与事实不符。其次，二审中，常翠公司为证明涉案工程有变更，提交了证据材料常州市市政工程设计研究院有限公司出具的设计变更通知单。该证据经***、***质证认为，系工程竣工后形成。***、***作为二审被上诉人提交的相关证据也经常翠公司质证。二审法院在保障双方当事人辩论权的情况下，未开庭审理，并不违反法律规定。

综上，常翠公司的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：

驳回江苏常翠建设工程有限公司的再审申请。

审判长　　施建红

审判员　　潘　宾

审判员　　何　斐

二〇一八年十一月五日

书记员　　汪亚玲