**、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤01民终27722号 上诉人（原审被告）：**，男，1988年4月2日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 被上诉人（原审原告）：***，男，1988年7月2日出生，汉族，住广东省吴川市。 被上诉人（原审原告）：**，女，1989年9月10日出生，汉族，住黑龙江省齐齐哈尔市建华区。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：***，广东合拓（南沙）律师事务所律师。 原审第三人：深圳市国盛建设工程有限公司，住所地广东省深圳市福田区福保街***社区红棉道8号英达利科技数码园B、C栋C栋202。 法定代表人：***。 上诉人**因与被上诉人***、**、原审第三人深圳市国盛建设工程有限公司（以下简称“国盛公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省广州市南沙区人民法院（2022）粤0115民初5381号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年10月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 **上诉请求：1.请求依法撤销一审判决；2.请求判决**无需向***、**支付工程款145158.01元及利息；3.请求判决**无需承担一审的鉴定费12410.6元；4.两审诉讼费用均由***、**承担。事实与理由：一审判决要**向***、**支付工程款145158.01元及利息，承担一审的鉴定费12410.6元是错误的。一审法院的计算方式简单粗暴，直接用鉴定出来的工程造价477197.01元加上维修4-5***管的费用1750元加上材料代购费用3083元减去**已支付给***、**的工程款336869元等于145158.01元就要求**支付上述的工程款。1.***、**有违诚信原则，**在国盛公司接的涉案工程总的工程款才535321元，上述的工程款还包括***、**所施工的工程，还包括案外人***结算了工程款49000元，***结算了 23000元，还包括**的利润及管理人员的成本。按现施工工程发包的惯例，发包的工程造价不可能按照《工程量清单项目计量规范（2013-广东）》、《广东省通用安装工程综合定 ***、**辩称：一审判决查明事实清楚，适用法律准确。1.**以本工程为固定总包合同作为理由上诉属于错误。在一审判决第7页最后一段，对该事实已经论述清楚，双方签订合同之后，由于**督促变更合同，其发给***、**的施工图纸前后共有三份，而且在最后**要求***、**实际施工也与图纸不一致，因此一审法院根据***、**一审的请求对工程进行了鉴定，并以鉴定的工程量作为本案的总工程量，符合相关法律规定，二审**以该理由再次提出，这个理由属于一审法院已经审理过的理由。2.上诉状中提到的双方起诉之前***曾在双方协商阶段要求按438827元作为总工程量工程款进行结算，因为***和**本来就认识，双方是朋友关系。***只想尽快拿到工程款，因此做了让步。根据相关法律规定，双方在协商调解阶段，一方为了能够达成调解放弃的部分诉讼利益，不能在诉讼当中作为对方的证据，因此**以***协商阶段的工程总量作为上诉理由不能成立。而且该事实在一审当中也已经审查过。3.**以深圳国盛公司作为第三人在一审当中也已提出，由于本案双方的法律诉讼关系与第三人没有关联性。因此**要求追加国盛公司作为第三人并承担相应法律责任，没有事实和法律依据。因此**所有的上诉理由在一审法院均已审查，并且均不能成立，请求二审法院依法驳回**的全部上诉请求。 国盛公司二审未到庭发表陈述意见。 ***、**向一审法院起诉请求：1.判令**支付拖欠***、**的工程款236528元（包含施工难度补贴、材料代购、抢工期补贴、租房费用、补工费等）；2.判令**支付拖欠***、**工程款期间的利息（以236528元为基数，按照LRP一年期，从2021年7月23日起计至清偿之日止，暂计至2022年1月24日为4704.9元）；3.本案的诉讼费用由**承担。第二次庭审中***、**变更诉讼请求为：1.判令**向***、**支付拖欠工程款187408.01元（鉴定评估金额494277.01元+由于增加施工难度**同意支付的20000元+通宵加班补贴10000元-**已支付的336849元）；2.判令**支付拖欠***、**工程款期间的利息（以187408.01元为基数，按照LRP一年期，从2021年7月23日起计至清偿之日止）；3.判令**承担本案诉讼费、鉴定费。 一审法院认定事实：国盛公司是北格教育广州校区主体装修工程的承包方，***、**从**处承接了北格教育广州校区主体装修工程的给排水工程（以下简称涉案工程），但双方未签订书面合同。2021年3月24日，**向***发出《北格（北京）教育科技B座水图21.3.1》，苏：“单算第5层冷热水管100#=360米、排水污水废水160#=510米，以上都是主管大概的米数”，2021年3月26日，**向***发出一张手写图片，内容记载了各项的数量和价款，落款为330000元。2021年4月7日，***向**发出钢管图片，并说“**，一单元40层E-2户型槽开得太窄了，放不下三条管，叫人上去开大点”。2021年4月17日，***向**发出一张图片，显示**原底价240000元，预期底价320000元，内容主要为该项目的增加项目工时报价等，**表示**的发给***，他在那边。2021年7月12日，***向**发送图片，说“**，这是张工发给**的增加项目清单，**说没有问题”。后***持续向**催讨工程款，并发出四张图片，分别为：1.《乐天国际创新港B栋材料代购单》，合计3083元；2.《乐天国际创新港B栋补工单》，载明各项补工时间、内容及工时，合计350元/个*105.6个=36960元；3.《乐天国际创新港B栋增加项目明细单》，显示增加12间卫生间、空调管、3楼#110汇水管、排气管、热水主管等费用合计116826元；4.《乐天国际创新港B栋结算单》，记载底价260000元，抢工期补贴10000元，补工36960元，代购材料3083元，4-5楼钻孔8004元，增加项目116826元，住宿3954元，合计438827元；已领取进度款200000元，结余238827元。2021年11月28日，**：“明天晚上给你一个准确的说法”。2021年12月15日，***、**、**前往广州市城市管理综合执法局。 2021年12月17日，***向**发出照片四张并说：“**，这是前天我们在劳动监察大队，你写的认可部分以及算的账目，这个底单我拿回来了，不知道你那里有没有留底，你先回忆一下”，其中前三张图片系《乐天国际创新港B栋增加项目明细单》《乐天国际创新港B栋补工单》《乐天国际创新港B栋结算单》，打印部分内容与前述***向**发出的图片内容一致，但增添了手写部分；第四张图片内容为：24万+补2万+1万=27万，点工14910元，增加51959元，合计336869元。已认可部分余86869元。2022年1月24日，**发出支付86869元的支付凭证图片，***：“今收到**相关工程款86869元，承诺撤销本次信访相关的行政投诉。但该项目并未结算完成，该金额为**个人认可主观结算，双方在工程量和单价以及附加费用等方面尚未达成一致，将于年后根据实际情况再协商”。 关于款项支付情况，***、**、**确认：**共向***、**支付工程款336869元。**主张支付完毕后双方款项已结清，***、**则主张86869元是**已认可部分款项，并非是全部工程款。 为证明补工费用，***、**还提供了现场管理郑有余签署的8张《用工结算单》，分别记载了2021年5月22日至5月27日室外排水7.6个工，2021年5月28日至29日室外排水加班4.5个工，2021年5月30日增加63给排水和临时给水1.5个工，2021年6月1日至3日维修给水管6间3个工，6栋2楼刷油漆4个工，B栋3-5楼公厕卫生间拆临时管+A栋1楼卫生间排水+B修4、5楼给水管2个工，维修4、5楼淋浴水管20个工，改3楼热水管回水1楼150#PE管2个工。庭审中***、**、**均确认郑有余为国盛公司的现场项目水电总施工，***为**的现场经理。 为证明代购费用，***、**还提供了1.***与***的微信聊天记录，2021年4月7日，***：材料多久来，我的给水要做了。对方回复：大小头自己先买一点。后续双方对施工进度、材料购买进行了沟通，2021年4月16日，对方：“如果材料没那么快来，就自己先去买”。2.收款收据、销售单13张。 为证明涉案工程结算价为535321元，**提供了班组结算对账单、劳务结算表、班组补充协议、班组结算合并表、签工汇总表等，经质证，***、**对上述证据的真实性、合法性、关联性不予确认，认为对账单是**与国盛公司之间的结算，***、**不清楚他们之间的结算，是否为双方的全部结算***、**也无法知悉，且结算的标准及计算方式均是**与国盛公司之间的约定，与其无关。经核，上述单据协议均为个人签字。 为证明涉案工程除分包给***、**外，还分包给了案外人***、***，**提供了给水主管班组结算单、人工费结算计价表、班组补充协议、银行转账凭证、微信截图。经核，给水主管班组结算单、人工费结算计价表为打印件，未见任何签名或**，班组补充协议实为材料核定价格确认单据，上面有***、***、***签名。***、**质证认为，该结算是**与案外人的结算，与***、**无关，且**未能举证证明案外人的施工内容属于施工图纸内，反而证明涉案工程存在增加工程量的情形。 ***、**主张在施工过程中根据**的要求，进行了多次变更，实际施工也与图纸不一致。诉讼中，一审法院根据***、**的申请，依法委托广东华穗工程咨询有限公司对***、**实际施工的乐天国际创新港B栋北格教育广州校区主体装修工程给排水系统劳务工程量进行鉴定，***、**为此支付鉴定费16022.6元。广东华穗工程咨询有限公司出具的《工程造价评估意见书》载明：本工程造价评估金额为494277.01元，其中无争议部分金额为477194.01元，争议部分金额为17083元。关于争议部分金额如下： 序号 争议部分 计量单位 工程量 综合单价 综合合价 1 ***、**提出：5楼补孔公司补材问题返工3次（打孔+补孔+拆除+补孔+拆除+补孔） **主张属于施工工艺问题，不认可增加工日 工日 20 350 7000 2 ***、**提出：4-5楼给水和空调管钻孔 **不认可增加工日 工日 5 350 1750 3 ***、**提出：3楼汇水增加固定支架 **主张属于工艺要求，不认可增加工日 工日 10 350 3500 4 ***、**提出：维修4-5楼淋浴水管 **扣减5日为现场橡胶垫未施工完成扣减 工日 5 350 1750 5 ***、**提出：材料代购 **：不属于范围内容 项 1 3083 3083 合计 17083 一审经质证，***、**对无争议部分金额477194.01元无异议，对争议部分金额17083元有异议，认为该部分是双方在施工过程中有约定的，并非争议金额，而是**应向***、**支出的金额，并当庭补充提交2021年4月13日***与**的微信聊天记录及2021年4月20日***、*****与**现场负责人***的微信聊天记录，证明**认可争议事项1的25个工日，后经双方现场口头协商调整为20个工日。但截至本判决作出之日，***、**仍未提交上述证据。**对该工程造价评估意见书的真实性、合法性、关联性不予确认，认为评估公司定的综合单价过高，高于广州市建筑行业定价。 广东华穗工程咨询有限公司对**的质证进行如下回复：根据《建设工程造价鉴定规范（GB/T51262-2017）》第5.3.4“鉴定项目合同对计价依据、计价办法没有约定的，鉴定人可向委托人提出“参照鉴定项目所在地同时期适用的计价依据、计价办法和签约时的市场价格信息进行鉴定”的建议，鉴定人应某委托人的决定进行鉴定。”评估时，综合单价计价执行《建设工程工程量清单计价规范（GB50500-2013》、《广东省通用安装工程综合定额2018》相关规定。定额人工价格按穗建造价【2023】27号《广州市建设工程造价管理站关于发布2023年2月份广州市建设工程价格信息及有关计价办法的通知》计取。补工工日按***、**、**双方达成一致意见350元/工日计算。 一审庭审中**确认无争议部分金额477194.01元对应的工程款为***、**施工，但认为评估价格过高，暂未找到相应的定价依据。 **主张工程扣罚罚款8390元，该款项是总包与**结算时直接扣除的，***、**则认为该罚款与***、**无关，**没有提供证据证明应当扣款的事实。 2023年5月22日，**向一审法院提交申请，要求对涉案工程的第三张图纸的工作量及第一张图纸的工作量进行鉴定，第三张图纸的工作量减去第一张图纸工作量，多出的工作量对应工程款进行评估。***、**质证认为，第一张图纸内容并非全部给到***、**施工，如第一张图纸中有排风管道项目，但实际***、**并未承接该项目；***、**实际施工亦非按第三张图纸进行施工，现场竣工情况与第三份图纸如给排水项目、材料、施工工艺、施工位置等都有变更，且结构尺寸与图纸不一致。 一审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。根据***、**、**提交的微信聊天记录、转账记录及庭审陈述，可以确认***、**就涉案工程进行了施工，且**对***、**的施工情况予以确认。涉案工程已完工，根据等价有偿原则，***、**有权要求**支付工程款。 关于工程款是否结算的问题。涉案工程存在变更工程方案、增加工程项目的情形，虽在施工中未形成签证单，但有***、**、**聊天记录及庭审陈述印证，可以证明因变更工程方案、增加工程项目而增加的工程量已实际发生。《乐天国际创新港B栋结算单》为单方出具，未有双方签字确认，且庭审中**亦对该结算单内容、金额不予确认，故该结算单不能视作双方对工程款的结算，结算单内容“增加施工难度**同意支付的20000元、通宵加班补贴10000元”亦不能视为双方进行了确认和结算，对***、**该部分主张，一审法院不予支持，**应当按照***、**实际完成的工程量计付工程款。 因本案***、**实际施工过程中根据实际情况进行了多处变更，实际施工并非按照图纸进行，故对于**要求对第一份和第三份图纸工程量进行鉴定的申请，一审法院不予接纳。 关于工程款金额的问题。鉴定报告认定的各方无争议部分金额为477194.01元，该评估报告对综合单价、定额人工、补工工日的计价价格合理有据，**亦认可该部分为***、**施工，一审法院予以确认。有争议的工程款，一审法院分析如下： 1.5楼补孔公司补材问题返工3次（打孔+补孔+拆除+补孔+拆除+补孔），***、**未能提供证据证明上述问题是因**对材料要求发生变化而产生的返工费用，且亦未在举证期限内提供**已确认该部分20个工日的证据，故对该部分主张，一审法院不予支持。 2.4-5楼给水和空调管钻孔工时和工程量，***、**提供的证据结算单为单方制作未经**或第三方确认，故对该主张，一审法院不予支持。 3.3楼汇水增加固定支架工程款，***、**未能提供证据证明，一审法院不予支持。 4.维修4-5楼淋浴水管，***、**已提供了由承包方现场管理人员签字确认的用工结算单，对该证据的真实性一审法院予以采信，**主张扣减5日为现场橡胶垫未施工完成扣减，但未能提供证据支持，故一审法院对该部分5个工时、1750元工程价款予以确认。 5.材料代购费用，***、**已提供收据和***、*****与**现场经理***的微信聊天记录予以证实，**未能提供相反证据予以反驳，故对该部分主张，一审法院予以支持。 已支付工程款336869元，有**提交的转账凭证和***审陈述为据，一审法院予以采信。至于租房费用，未有合同依据，一审法院不予支持。 故**应向***、**支付涉案工程款145158.01元（477194.01元+1750元+3083元-336869元）。 关于利息问题，利息为法定孳息，**逾期支付工程款应承担利息，但直至诉讼前***、**、**双方均未达成结算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条第三款的相关规定，一审法院酌定利息自本案受理之日即2022年3月7日起按全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率计算至实际清偿之日。 **主张工程扣罚罚款8390元，未有相关依据且未能提供证据证明，一审法院不予支持。 综上，一审法院依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条、第二十六条、第二十七条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、**在该判决发生法律效力之日起十日内向***、**支付工程款145158.01元及利息（利息计算方式：以145158.01元为基数，自2022年3月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率计至清偿之日止；二、驳回***、**的其他诉讼请求。如未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4048元，由***、**承担913元，**承担3135（向***、**迳付）；鉴定费16022.6元，由***、**承担3612元，**承担12410.6元（向***、**迳付）。 经本院查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十五条的规定，“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。”对**的上诉，本院评析如下： **上诉认为直接用鉴定出来的工程造价加上维修费用1750元、材料代购费3083元不当，***、**发给**的结算单自己认为总的工程款是438827元。对此本院认为，***、**在一审诉讼前向**催讨工程款，发出的四张图片中显示工程款合计438827元，但是**并未对上述金额予以确认，可见双方并未对最终结算达成协议，因此该438827元不能作为双方结算的价格。在双方未达成结算协议的情况下，一审法院通过鉴定确定工程造价，处理并无不当，本院对此予以确认。**上诉要求鉴定第三张图纸的工作量及第一张图纸的工作量。对此本院认为，一审法院以实际施工并非按照图纸施工为由，已对此申请不予接纳，经查并无不当，本院对此予以确认并不再赘述。**上诉认为应追加原审第三人国盛公司作为被告。对此本院认为，国盛公司一审已经作为第三人参加诉讼，是否要求国盛公司作为被告承担责任是***、**对自身诉讼权利的自由行使，***、**基于与**之间的合同关系，仅要求**作为被告承担责任并无不当，本院对此予以确认。**上诉认为其无需承担一审鉴定费12410.6元。对此本院认为，一审因双方对工程造价存在争议而启动鉴定程序，并最终根据鉴定结论支持了***、**的大部分诉讼请求，一审法院确定**鉴定费12410.6元并无不当，本院对此予以确认。 综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。按照最高人民法院《人民法院民事裁判文书制作规范》｛法〔2016〕221号｝第三部分关于“裁判主文内容必须明确、具体、便于执行”的要求，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项之规定，判决如下： 一、上诉人**在本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人***、**支付工程款145158.01元及利息（利息计算方式：以145158.01元为基数，自2022年3月7日起按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期市场报价利率计至清偿之日止； 二、驳回被上诉人***、**的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费4048元，由被上诉人***、**承担913元，上诉人**承担3135（向***、**迳付）；一审鉴定费16022.6元，由被上诉人***、**承担3612元，上诉人**承担12410.6元（向***、**迳付）。二审案件受理费3451元，由上诉人**负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　　刘　欢 审 判 员　　*** 审 判 员　　*** 二〇二三年十二月十九日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 自动履行提示 一、债务人如果未按本判决指定的期间和方式履行义务，导致债权人向人民法院申请强制执行的，人民法院将依法对债务人的财产直接采取扣押、冻结、划拨、变价等执行措施，并依照《最高人民法院关于限制被执行人高消费及有关消费的若干规定》和《最高人民法院关于公布失信被执行人名单信息的若干规定》，对债务人采取限制消费、纳入失信被执行人名单等惩戒措施。债务人为单位的，对其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人一并采取消费限制等惩戒措施。 债务人如果规避、抗拒执行，人民法院将依法采取罚款、拘留等强制措施；情节严重，构成犯罪的，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十七条、第三百一十三条、第三百一十四条之规定，追究相应的刑事责任。 二、判决有款项支付内容的，债权人应及时将收款账户或其他收款方式及时告知对方。