某某、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

四川省巴中市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）川19民终1034号

上诉人（原审原告）：***，男，1969年2月3日出生，汉族，住四川省南江县。

委托诉讼代理人：李东，巴中市中翔法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：**，男，1977年10月8日出生，汉族，住四川省南江县。

被上诉人（原审被告）：***，男，1969年4月11日出生，汉族，住四川省南江县。

被上诉人（原审被告）：李万福，男，1970年1月14日出生，汉族，住四川省南江县。

被上诉人（原审被告）：南江县建筑有限公司。住所地四川省巴中市南江县南江镇米仓山大道文星段********。

法定代表人：梁跃，该公司董事长兼总经理。

委托诉讼代理人：腾海泉，巴中市南江县集州法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：巴中市锦绣巴山置业有限公司。住所地。住所地四川省巴中市巴州区光辉乡石庙街**iv>

法定代表人：肖学强，该公司总经理。

原审第三人：岳东，男，1969年10月8日出生，汉族，住四川省南江县。

上诉人***因与被上诉人**、***、李万福、南江县建筑有限公司、巴中市锦绣巴山置业有限公司，原审第三人岳东建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初531号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年9月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理，审理期间组织当事人进行了询问，上诉人***及其委托诉讼代理人李东，被上诉人**、***、李万福，被上诉人南江县建筑有限公司委托诉讼代理人腾海泉，被上诉人巴中市锦绣巴山置业有限公司法定代表人肖学强，原审第三人岳东到庭参加了询问。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.撤销原判第一项，改判由**、***、李万福支付下欠***工程款404264元及利息（计算方法：以404264元为基数，按年利率6%的标准计算，自2018年5月28日起至支付完毕时止），由南江县建筑有限公司承担连带支付责任；2.撤销原判第四项，改判本案鉴定费18000元由**、***、李万福承担；3.维持原判第二、三项判决；4.本案一、二审案件受理费由**、***、李万福承担。事实和理由：一、四川天成工程造价咨询有限公司作出的川天成工鉴报字D(2019)第009号报告书不能作为认定本案事实的依据。1.一审法院同意**申请工程造价鉴定违反了诚实信用原则。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第一款的规定：“民事诉讼应当遵循诚实信用原则。”本案中，**以其雇请人员魏义道2017年1月13日出具的《证明》作为基础，于2018年2月12日给***出具的《巴中小微企业园***工程量》、《巴中小微企业园***劳务工程决算单》，确认了***已完工程量价款为586264元。**又事后反悔，企图通过申请鉴定推翻自己认可的工程价款结算，**行为有违民事活动的基本规则。2.一审法院审理(2018)川1902民初2754号案件过程中主观臆断，将案外人李万福在结算书上书写的内容认定为系**书立：“按以前约定，工程量计算及核算由**、***计算同意，2018年2月11日晚在小微企业园办公室**核算时我在场，计算结果我不懂。李万福，2018.2.11”)，并把“计算结果我不懂”错误的认定为“对结算结果不满”。尔后，原判置案涉《巴中小微企业园***工程量》、《巴中小微企业园***劳务工程决算单》于不顾便同意了**委托造价鉴定申请，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条的规定：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许。”二、案涉《证明》、《巴中小微企业园***工程量》、《巴中小微企业园***劳务工程决算单》应当作为认定本案事实的依据。一审法院认为，***提供的《巴中小微企业园***劳务工程决算单》表现形式是“…决算单”，而实质不是，同时还认为，“不符合工程结算方式”、“不属于决算内容”等，该认定错误。1.《巴中小微企业园***工程量》、《巴中小微企业园***劳务工程决算单》所列项目与**雇请人员魏义道2017年1月13日出具的《证明》载明的已完工程内容完全一致，表明该决算单建立在《证明》的基础之上客观、真实；2.《巴中小微企业园***工程量》、《巴中小微企业园***劳务工程决算单》确认了已完工程价款合计为586264元，均由**亲笔书写并签字认可，表明该决算单系**真实意思的体现；3.《巴中小微企业园***劳务工程决算单》系***与**意思自治的体现，未违反法律、法规强制性规定。“法无禁止即为自由”，一审认为，该决算单“不符合工程结算方式”、“不属于决算内容”，人为干预当事人在民事活动中的意思自治原则；4.**对自己签字认可的《巴中小微企业园***劳务工程决算单》反悔。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第八十九条第二款的规定，“当事人对认可的证据反悔的，参照《最高人民法院关于适用的解释》第二百二十九条的规定处理”。一审法院对该决算单未依法审核并作出认定。三、南江县建筑有限公司对案涉工程款应当承担连带支付责任。一审法院既然已经审理查明，案涉工程由巴中市锦绣巴山置业有限公司发包给南江县建筑有限公司承建，南江县建筑有限公司委托岳东将该工程分包给本案**等事实。同时又认为***未提供证据证明南江县建筑有限公司与**之间的合同关系，南江县建筑有限公司收取**案涉工程质保金500000元就是二者之间形成合同关系最好的证明。南江县建筑有限公司与**拒不提供双方之间的合同，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九十五条的规定：“一方当事人控制证据无正当理由拒不提交，对待证事实负有举证责任的当事人主张该证据内容不利于控制人的，人民法院可以认定该主张成立。”故，一审法院判决***承担举证不能的法律责任，适用法律错误。

**辩称，应当按照鉴定结论进行判决。

***辩称，应当按照鉴定结论进行判决。

李万福辩称，应当按照鉴定结论进行判决。

南江县建筑有限公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，且程序合法，但是本案中***与南江县建筑有限公司没有形成任何的合同关系，所以要求承担支付责任的请求是不成立的。***上诉称南江县建筑有限公司对工程款承担支付责任的请求和理由不成立。

巴中市锦绣巴山置业有限公司辩称，以鉴定结论为判决依据，南江县建筑有限公司不承担责任，对于怎么扣钱不清楚。

岳东述称，同意南江县建筑有限公司的意见。

***向一审法院起诉请求：1.判令**、南江县建筑有限公司支付下欠***的工程款372264元、返还保证金5万元，共计422264元及利息（分别以372264元、50000元为基数，按年利率6%的标准计算，自应付之日起至支付完毕时止）。巴中市锦绣巴山置业有限公司在欠付南江县建筑有限公司工程款范围内承担连带给付义务；2.本案诉讼费由**、***、李万福、南江县建筑有限公司、巴中市锦绣巴山置业有限公司承担。

一审法院认定事实：2015年7月28日，巴中市锦绣巴山置业有限公司（甲方）与南江县建筑有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，岳东（挂靠在南江县建筑有限公司）系南江县建筑有限公司项目经理，在合同上签字。巴中市锦绣巴山置业有限公司将该巴州区哨台村小微创业园1、2、8、9、13#的企业园区、厂房、办公用房等房屋建筑工程承包给南江县建筑有限公司，合同约定了承包方式、范围、造价、付款方式、工程期限、质量要求及双方职责。合同签订后，岳东将该小微企业园区工程1、2#分包给**，岳东自行承建8、9、13#楼。涉案工程款由巴中市锦绣巴山置业有限公司转款给岳东，岳东再按楼栋平均分配，南江县建筑有限公司未收取管理费。

**、***、李万福于2015年8月28日签订《合作协议》，共同承建巴中市巴州区小微企业园区厂房建设工程

扩大劳务，**、***负责该项目现场施工，李万福负责账目。2015年8月20日，**（发包方）与***（承包方）订立了《巴中市巴州区小微创业园区厂房建设工程扩大劳务承包合同》，约定：由***承建位于巴州区××乡××区厂房建设工程。工程承包范围：施工图纸中的所有人工项目；工程结算单价为330元每平米。承包人交付保证金5万元……。***、**均在该合同上签字确认。2015年8月23日，***向**交付了保证金5万元，**向***出具了收条一张。2015年12月，***进场施工。2016年6月下旬，因巴中市锦绣巴山置业有限公司资金出现问题，***停工退场，并将已完工程交付给**。

2018年2月12日，***提供现场施工员魏义道2017年1月13日出具的证明，载明：兹有巴州区小微企业创业园厂房工地工程量及零工1、2#楼建筑面积901.98m²×2=1803.96m²，基础楼层1、2#合计18.9m³，基础承台1、2#楼63.45m³。基础梁1、2#楼，1#楼22.28m³，2#楼23.5m³合计45.78m³，基础园填打夯及转运砖点工26个，拆钢筋棚杠棚转运钢筋1500元作为双方依据算账。2018年2月12日**出具《巴中小微企业园***劳务工程决算单》，载明：地梁基础砼为：128.13m³×300元／=38439元，零工：26个×150元／个=3900元，拆钢筋棚运钢筋：1500元，1#、2#楼建筑面积：1803.95m³×285=514125元，彩钢瓦：4300元，2017年春节人工费3000元，2016年6月份至2017年春节守厂费：7个月×3000=21000元，合计586264元。**签字。同日，李万福在该结算单上备注：“按已前约定工程量计算及核算由**、***计算同意。2018、2、12。2月11日晚在小微企业园办公司，**核算时我在场，计算结果我不懂。李万福，2018、2、11。”并在当天**向***支付工资8000元（4人×2000元）。一审庭审中，**、巴中市锦绣巴山置业有限公司辩称魏义道仅系工地施工人员，其无权代表**进行结算。**陈述该结算系受***胁迫所写，对586264元结算数额不予认可，并向一审法院申请对***已完工程造价进行鉴定。

本案在原一审中，一审法院委托四川天成工程造价咨询有限公司对***已完成的案涉项目工程造价进行鉴定。2019年5月23日，四川天成工程造价咨询有限公司作出了川天成工鉴报字D(2019)第009号报告书，载明：根据***、**提供的巴州区小微企业创业园工程图、《扩大劳务承包合同》，工程量的计算根据《四川省建设工程工程量清单计价定额》2015及相关计算规则，依据图纸并结合现场踏勘情况计算出已完工程量和合同范围应完工程的工程量，计价按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》2015及相关配套文件计价，人工费调整按签订合同同时适用的川建价发【2014】37号文执行，构成工程实体的材料不计价，规费按未计取，安全文明费按基本费计取，税金按3.28%计取，根据上述步骤，工程造价鉴定意见为241890元。鉴定意见还特别说明：***在征询意见书的回复提出合同承包范围的问题：《劳务承包合同》约定的工程范围为施工图纸所有人工项目（模板、钢筋、砼、外架、砌体、内外粉刷、屋顶防水、水电预埋、斜屋顶盖瓦）等，因合同明确约定了“施工图纸中的所有人工项目”，故鉴定机构是按施工图显示的内容计算；该工程合同约定每平米按330元结算，但没有施工完毕，故结算不能按原330元每平米计价。鉴定机构按照施工图计算工程量并按《四川省建设工程工程量清单计价定额》2015及相关配套文件计价。鉴定意见=（已完部分定额／合同范围应完工程的定额费）×合同单价×建筑面积。如果已完工部分按定额计价则鉴定意见为390622.84元。由此，产生了18000元（**已交付）鉴定费。

一审庭审中，***称**已经支付其工程款214000元（含保证金40000元），劳务费8000元。**辩称已支付***工程款312500元，但未向一审法院提供付款凭证及相关证据材料。

一审法院认为，本案争议的焦点：一、***与**签订的《巴中市巴州区小微创业园区厂房建设工程扩大劳务承包合同》的效力？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，之规定，***与**订立的《巴中市巴州区小微创业园区厂房建设工程扩大劳务承包合同》，因***无承包资质，合同应为无效。

二、***已完工程款如何认定？1.***提供的《巴中小微企业园***劳务工程决算单》表现形式是“……决算单”，而实质不是。工程价款以工程结算工程量为准，结算单价330元／m³，《巴中小微创业园核算工程量》中“1#、2#楼建筑面积：1803.95m³×285=514125元”，其中285元／m³由计价清单：钢筋40元／m³，砼15元／m³，木板80元／m³，砖35元／m³等简单之和，再由1#、2#楼建筑面积：1803.95m³×285=514125元”，不符合工程结算方式。2.《巴中市巴中区小微创业园区厂房建设工程扩大劳务承包合同》第一条分包工程概况约定“分包工程承包范围：该工程项目施工图纸中所有人工项目（模板、钢筋、砼、外架、砌体、内外粉刷、屋顶防水、水电预埋、斜屋顶盖瓦等）”。因合同明确约定了“施工图纸中所有人工项目”，但《巴中小微企业园***劳务工程决算单》载明：零工：26个×150元／个=3900元，拆钢筋棚运钢筋：1500元，彩钢瓦：4300元，2017年春节人工费3000元，2016年6月份至2017年春节守厂费：7个月×3000=21000元不属于决算的内容。3.一审庭审中**对586264元结算数额不予认可，并向一审法院申请对***已完工程造价进行鉴定。2019年5月23日四川天成工程造价咨询有限公司作出了川天成工鉴报字D(2019)第009号报告书，该意见书第八条鉴定意见特别说明2.我司在鉴定时按施工图计算工程量并按《四川省建设工程工程量清单计价定额》2015及相关配套文件计价，鉴定意见=（已完部分定额费／合同范围应完工程的定额费）×合同单价×建筑面积计价241890元。如果已完工部分按定额计价则鉴定意见为390622.84元。请法院审理查明，酌情处理。综上，《巴中小微企业园***劳务工程决算单》表现形式是“……决算单”，而决算内容不符合“分包工程承包范围：该工程项目施工图纸中所有人工项目（模板、钢筋、砼、外架、砌体、内外粉刷、屋顶防水、水电预埋、斜屋顶盖瓦等）。根据川天成工鉴报字D(2019)第009号报告书的工程造价意见，结合本案实际应以已完工部分定额计价390622.84元为结算依据。

三、**已付款数额及资金利息的认定？一审庭审中***称已支付工程款、退还保证金共计214000元（其中包含保证金4万元即**2万元、李万福1万元、***1万元），劳务费8000元，该金额系***自认，一审法院予以确认。**辩称已付款为312500元，已退还保证金48000元，但未向法院提供证据证实，一审法院对**的辩称不予采信。一审法院确认**已付***工程款为174000元和8000元。**下欠***工程款为208622.84元，下欠保证金10000元。***主张支付工程款资金利息，应当从其主张之日即2018年5月28日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准计算，至本判决确定的给付之日止。

四、责任的认定？巴中市锦绣巴山置业有限公司系该项目的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。审理中，巴中市锦绣巴山置业有限公司未提供证据证明对南江县建筑有限公司工程款已支付完毕，***要求巴中市锦绣巴山置业有限公司在欠付南江县建筑有限公司工程欠款范围内承担付款义务的诉请，一审法院予以支持。**、***、李万福系合伙关系，签订了合作协议，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”之规定，***、李万福、**对***的款项承担连带责任。***要求南江县建筑有限公司承担连带支付责任，因***未提供证据证明南江县建筑有限公司与**之间的合同关系，同时***未与南江县建筑有限公司建立直接的合同关系，故***的该项诉请，一审法院不予支持。岳东与***未签订任何合同，双方没有直接的法律关系，不承担责任。

综上，为保护当事人的合法权益，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由**、李万福、***于判决生效后十日内向***支付工程款208622.84及资金利息（资金利息的计算方式：以208622.84元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，自2018年5月28日起计算至判决确定的欠款本金给付之日止）；二、由**、李万福、***于判决生效后十日内向***退还保证金10000元；三、由巴中市锦绣巴山置业有限公司在欠付南江县建筑有限公司的工程款范围内对上述第一项款项承担清偿责任；四、本案鉴定费18000元，由***负担14688元，**负担3312元；五、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费7630元，由***负担1630元，**、李万福、***负担6000元。

二审审理查明，四川天成工程造价咨询有限公司出具的川天成工鉴报字D(2019)第009号鉴定意见书载明：八、鉴定意见特别说明1.“……因合同明确约定了‘施工图纸中所有人工项目’，所以我司鉴定意见是按施工图显示的内容计算”。2.“***在征询意见书的回复提出应该按定额计价计算人工费……。如果已完工部分按定额计价则鉴定意见为390622.84元。……”同时，川天成工鉴报字D(2019)第009号鉴定意见书现场踏勘记录表显示：1、“合同施工范围为地梁以上（不含地梁及基础）部分”。

2018年2月12日**出具《巴中小微企业园***工程量》1#、2#①基础垫层：18.9m³②基础沉台：63.45m³③地梁：1#22.28m³2#23.5m³45.78m³+63.45+18.9=128.13m³×300元／m³=38439元，零工26个×150元/个=3900元，拆钢筋棚、运钢筋现金：1500元，同日**出具《巴中小微企业园***劳务工程决算单》，载明：基础砼：128.13m³×300元／m³=38439元，零工：26个×150元／个=3900元，拆钢筋棚、运钢筋：1500元，1#、2#楼建筑面积：1803.95m³×285=514125元，彩钢瓦：4300元，2017年春节看厂3000元，2016年6月份停工至2017年春节守厂费7个月×3000=21000元，合计586264元。

二审同时查明，在本次庭审中**认可基础承台、基础垫层、地梁都没有包含在合同约定的内容中，同时经查阅（2018）川1902民初2754号卷宗庭审笔录记载对于彩钢瓦**予以认可。

二审审理查明的其他事实与一审认定的事实相同，本院予以确认。

本院认为，本案争议的焦点为**、***、李万福应付***工程价款的确定问题。**、***对案涉工程进行了结算，并于2018年2月12日书立了《巴中小微企业园***劳务工程决算单》，虽然依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条：“当事人在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，诉讼中一方当事人申请对工程造价进行鉴定的，人民法院不予准许”之规定，在双方已经进行结算的情况下，原一审法院同意**申请对案涉工程造价进行鉴定不当，但是在该鉴定程序启动时***并未明确提出反对意见，并且其还参与了摇号选取鉴定机构，配合鉴定机构现场踏勘，同时其还对鉴定机构征询意见进行回复，***以其实际行动配合鉴定机构开展鉴定工作，表明其同意以鉴定方式确定已完工程的造价，因此现***提出案涉工程不应当进行鉴定的上诉理由本院不予支持，***完成的合同内的工程造价应当按照鉴定意见390622.84元计算。但是，根据鉴定意见显示鉴定机构只是按照施工图纸对现场工程量进行了鉴定，因此《巴中小微企业园***劳务工程决算单》中的部分工程量不包含在鉴定意见中但是属于***已完成部分，对于该部分工程量产生的工程价款应当由**、***、李万福支付给***，具体如下：1.基础砼：128.13m³×300元／=38439元。该基础砼价款38439元对应《巴中小微企业园***工程量》1#、2#中①基础垫层：18.9m³②基础沉台：63.45m³③地梁：1#22.28m³2#23.5m³45.78m³+63.45+18.9=128.13m³×300元／m³=38439元，因鉴定意见中现场踏勘记录表载明“合同施工范围为地梁以上（不含地梁及基础）部分”，同时**认可基础承台、基础垫层、地梁都没有包含在合同约定的内容中。2.彩钢瓦：4300元。该部分价款因**在（2018）川1902民初2754号庭审中予以认可系双方现场增加。3.2017春节看厂：3000元、2016年6月份停工至2017春节守厂费7个月×3000元=21000元。因一审法院审理查明案涉工程于2016年6月停工，因此对于该部分共计24000元不包含在鉴定范围内。4.关于零工3900元、拆钢筋棚、运钢筋1500元因**已在《巴中小微企业园***工程量》中予以认可，可以认定亦属于合同外工程量。因此，**、***、李万福应付***工程价款为：390622.84元+38439元+4300元+3000元+21000元+3900元+1500元=462761.84元，扣减已付182000元，欠付金额为280761.84元。

关于***上诉要求南江县建筑有限公司对工程价款承担连带支付责任的问题，根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条第三款规定：“连带责任，由法律规定或者当事人约定”，因此该上诉请求没有事实和法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求部分成立，应予支持；一审判决认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初531判决第二项、第四项，即维持“二、由**、李万福、***于本判决生效后十日内向***退还保证金10000元；”“四、本案鉴定费18000元，由***负担14688元，**负担3312元；”

二、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2020）川1902民初531判决第一项、第三项、第五项，即撤销：“一、由**、李万福、***于本判决生效后十日内向***支付工程款208622.84及资金利息（资金利息的计算方式：以208622.84元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，自2018年5月28日起计算至本判决确定的欠款本金给付之日止）；”“三、由巴中市锦绣巴山置业有限公司在欠付南江县建筑有限公司的工程款范围内对上述第一项款项承担清偿责任；”“五、驳回***的其他诉讼请求。”

三、由**、李万福、***于本判决生效后十日内向***支付工程款280761.84元及资金利息（资金利息的计算方式：以280761.84元为基数，自2018年5月28日至2019年8月20日，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，自2019年8月21日起，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率,计算至付清之日止）；

四、由巴中市锦绣巴山置业有限公司在欠付南江县建筑有限公司的工程款范围内对上述第三项款项承担清偿责任；

五、驳回***其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费7630元，由上诉人***负担3680元，被上诉人**、***、李万福负担3950元；二审案件受理费7630元，由上诉人***负担2474元，被上诉人**、***、李万福负担5156元。

本判决为终审判决。

审 判 长　肖强

审 判 员　黎明

审 判 员　朱芹

二〇二〇年十一月三十日

法官助理　毛粒

书 记 员　向蕾