某某与某某、南江县建筑有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

四川省巴中市巴州区人民法院

民 事 判 决 书

(2020)川1902民初531号

原告***，男，生于1969年2月3日，汉族，初中文化，居民，住四川省南江县。

委托代理人李东，巴中市中翔法律服务所法律工作者。

被告**，男，生于1977年10月8日，汉族，初中文化，居民，住四川省南江县。

被告南江县建筑有限公司，住所：南江县南江镇米仓山大道文星段********。

法定代表人梁跃，该公司董事长。

统一社会信用代码：511922000014070（2-2）。

委托代理人腾海泉，巴中市南江县集州法律服务所法律工作者。

被告巴中市锦绣巴山置业有限公司，住所：，住所：四川省巴中市巴州区光辉乡石庙街**iv>

法定代表人肖学强，该公司总经理。

统一社会信用代码：915119023270203291。

被告***，男，生于1969年4月11日，汉族，初中文化，居民，住四川省，住四川省南江县v>

被告李万福，男，生于1970年1月14日，汉族,初中文化，居民，住四川省，住四川省南江县v>

第三人岳东，男，生于1969年10月8日，汉族，大学文化，居民，住四川省，住四川省南江县v>

原告***与被告**、南江县建筑有限公司、巴中市锦绣巴山置业有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年6月26日作出（2018）川1902民初2754号民事判决：一、由被告**于本判决生效后十日内向原告***支付工程款67890元及资金利息（资金利息的计算方式：以67890元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，自2018年5月28日起计算至本判决确定的欠款本金给付之日止）；二、由被告**于本判决生效后十日内向原告***退还保证金10000元；三、由被告巴中市锦绣巴山置业有限公司在欠付被告南江县建筑有限公司的工程款范围内对上述第一项款项承担清偿责任；四、本案鉴定费18000元，由原告负担14688元，被告**负担3312元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。宣判后，原告***不服，提出上诉，巴中市中级人民法院于2019年9月29日作出（2019）川19民终922号民事裁定：一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2018）川1902民初2754号民事判决；二、本案发回四川省巴中市巴州区人民法院重审。重审中，依法追加***、李万福为被告，追加岳东为第三人参加诉讼。原告***及委托代理人李东、被告**、***、李万福、南江县建筑有限公司之委托代理人腾海泉、巴中市锦绣巴山置业有限公司之法定代表人肖学强、第三人岳东到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告***诉称：被告巴中市锦绣巴山置业有限公司将其开发的“巴州区中小企业创业园”发包给南江县建筑有限公司承建。2015年8月20日，南江县建筑有限公司人员工作**与原告订立了《巴中市巴州区小微创业园厂房建设工程扩大劳务承包合同》将厂房建设工程项目中的劳务部分分包给了原告，并于同月23日收取了原告的保证金5万元整。合同订立后，原告按约施工，2016年6月停工。2018年2月12日双方进行了结算，确认应付工程款为586264元，扣减原告借支款214000元，尚欠原告工程款372264元。为维护原告合法权益，遂诉至来院。1、判令被告**、南江县建筑有限公司支付下欠原告的工程款372264元、返还保证金5万元，共计422264元及利息（分别以372264元、50000元为基数，按年利率6%的标准计算。自应付之日起至支付完毕时止）。被告巴中市锦绣巴山置业有限公司在欠付南江县建筑有限公司工程款范围内承担连带给付义务；2、本案诉讼费由被告承担。

被告**辩称：1、我写的劳务工程决算单不是结算清单，结算清单必须有我和合伙人李万福、***签字认可才成立。2、原区法院一审开庭，已邀请第三方鉴定，我坚持以鉴定为准。

被告南江县建筑有限公司辩称：原告要求我公司承担支付责任，但无证据证实我公司与**之间有关系，原告也与我公司未签订合同，请驳回原告要求我公司承担支付责任的诉讼请求。

被告巴中市锦绣巴山置业有限公司辩称：原告与被告**是劳务合同关系，我单位与被告南江县建筑有限公司是建筑施工关系，被告**与原告的纠纷与我没有关系。

被告***辩称：我没有签字与我没有关系。

被告李万福辩称：同意**的意见，算账依据是在特定的环境下签字，内容也说的很清楚。

第三人岳东辩述：***与南江县建筑有限公司没有任何关系。***与**是合同关系，我只代表南江县建筑有限公司，希望法院依法判决。算账要以事实为依据。

经审理查明：2015年7月28日，被告巴中市锦绣巴山置业有限公司（甲方）与被告南江县建筑有限公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，第三人岳东（挂靠在被告南江县建筑有限公司）系被告南江县建筑有限公司项目经理,在合同上签字。被告巴中市锦绣巴山置业有限公司将该巴州区哨台村小微创业园1、2、8、9、13#的企业园区、厂房、办公用房等房屋建筑工程承包给被告南江县建筑有限公司，合同约定了承包方式、范围、造价、付款方式、工程期限、质量要求及双方职责。合同签订后，第三人岳东将该小微企业园区工程1、2#分包给被告**，第三人岳东自行承建8、9、13#楼。涉案工程款由被告巴中市锦绣巴山置业有限公司转款给第三人岳东，第三人岳东再按楼栋平均分配，被告南江县建筑有限公司未收取管理费。

被告**、***、李万福于2015年8月28日签订《合作协议》，共同承建巴中市巴州区小微企业园区厂房建设工程扩大劳务，被告**、***负责该项目现场施工，被告李万福负责账目。2015年8月20日，被告**（发包方）与原告***（承包方）订立了《巴中市巴州区小微创业园区厂房建设工程扩大劳务承包合同》，约定：由原告承建位于巴州区区厂房建设工程。工程承包范围：施工图纸中的所有人工项目；工程结算单价为330元每平米。承包人交付保证金5万元……。原、被告均在该合同上签字确认。2015年8月23日，原告***向被告**交付了保证金5万元（2015-8-23），**向原告出具了收条一张。2015年12月，原告进场施工。2016年6月下旬，因被告巴中市锦绣巴山置业有限公司资金出现问题，原告停工退场，并将已完工程交付给被告**。

2018年2月12日，原告提供现场施工员魏义道2017年1月13日出具的证明，载明：兹有巴州区小微企业创业园厂房工地工程量及零1、2#楼建筑面积901.98㎡×2=1803.96㎡，基础楼层1、2#合计18.9m³，基础承合1、2#楼63.45m³。基础梁1、2#楼，1#楼22.28m³，2#楼23.5m³合计45.78m³，基础园填打夯及转运砖点功26个，拆钢筋棚杠棚转运钢筋1500元作为双方依据算账。2018年2月12日被告**出具《巴中小微企业园***劳务工程决算单》，载明：地梁基础砼为：128.13m³×300元／=38439元，零工:26个×150元／个=3900元，拆钢筋棚运钢筋：1500元，1#、2#楼建筑面积：1803.95m³×285=514125元，彩钢瓦：4300元，2017年春节人工费3000元，2016年6月份至2017年春节守厂费：7个月×3000=21000元，合计586264元。**签字。同日，被告李万福在该结算单上备注：“按已前约定工程量计算及核算由**、***计算同意。2018、2、12。2月11日晚在小微企业园办公司，**核算时我在场，计算结果我不懂。李万福，2018、2、11。”并在当天被告**向原告***支付工资8000元（4人×2000元）。庭审中，被告**、巴中市锦绣巴山置业有限公司辩称魏义道仅系工地施工人员，其无权代表**进行结算。被告**陈述该结算系受原告胁迫所写,对586264元结算数额不予认可，并向本院申请对原告已完工程造价进行鉴定。

本案在原一审中，本院委托四川天成工程造价咨询有限公司对原告已完成的案涉项目工程造价进行鉴定。2019年5月23日，四川天成工程造价咨询有限公司作出了川天成工鉴报字D（2019）第009号报告书，载明：根据原、被告提供的巴州区小微企业创业园工程图、《扩大劳务承包合同》，工程量的计算根据《四川省建设工程工程量清单计价定额》2015及相关计算规则，依据图纸并结合现场踏勘情况计算出已完工程量和合同范围应完工程的工程量，计价按照《四川省建设工程工程量清单计价定额》2015及相关配套文件计价，人工费调整按签订合同同时适用的川建价发【2014】37号文执行，构成工程实体的材料不计价，规费按未计取，安全文明费按基本费计取，税金按3.28%计取，根据上述步骤，工程造价鉴定意见为241890元。鉴定意见还特别说明：原告在征询意见书的回复提出合同承包范围的问题：《劳务承包合同》约定的工程范围为施工图纸所有人工项目（模板、钢筋、砼、外架、砌体、内外粉刷、屋顶防水、水电预埋、斜屋顶盖瓦）等，因合同明确约定了“施工图纸中的所有人工项目”，故鉴定机构是按施工图显示的内容计算；该工程合同约定每平米按330元结算，但没有施工完毕，故结算不能按照330元每平米计价。鉴定机构按照施工图计算工程量并按《四川省建设工程工程量清单计价定额》2015及相关配套文件计价。鉴定意见=（已完部分定额/合同范围应完工程的定额费）×合同单价×建筑面积。如果已完工部分按定额计价则鉴定意见为390622.84元。由此，产生了18000元（被告**已交付）鉴定费。

庭审中，原告***称被告**已经支付其工程款214000元（含保证金40000元），劳务费8000元。被告**辩称已支付原告工程款312500元，但未向本院提供付款凭证及相关证据材料。

上述事实，有原告提供的原、被告身份信息、承包合同、合作协议、结算书、报告书、证明，被告南江县建筑有限公司提供的职工保险表等证据及本院的庭审笔录等在卷佐证。本案事实清楚，证据充分，足以认定。

本案争议的焦点：

一、原告***与被告**签订的《巴中市巴州区小微创业园区厂房建设工程扩大劳务承包合同》的效力？

根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”，之规定，原告***与被告**订立的《巴中市巴州区小微创业园区厂房建设工程扩大劳务承包合同》，因原告***无承包资质，合同应为无效。

二、原告***已完工程款如何认定？

1、原告***提供的《巴中小微企业园***劳务工程决算单》表现形式是“……决算单”，而实质不是。工程价款以工程结算工程量为准，结算单价330元／m³，《巴中小微创业园核算工程量》中“1#、2#楼建筑面积：1803.95m³×285=514125元”，其中285元／m³由计价清单：钢筋40元／m³，砼15元／m³，木板80元／m³，砖35元／m³等简单之和，再由1#、2#楼建筑面积：1803.95m³×285=514125元”，不符合工程结算方式。

2、《巴中市巴中区小微创业园区厂房建设工程扩大劳务承包合同》第一条分包工程概况约定“分包工程承包范围：该工程项目施工图纸中所有人工项目(模板、钢筋、砼、外架、砌体、内外粉刷、屋顶防水、水电预埋、斜屋顶盖瓦等)”。因合同明确约定了“施工图纸中所有人工项目”，但《巴中小微企业园***劳务工程决算单》载明：零工:26个×150元／个=3900元，拆钢筋棚运钢筋：1500元，彩钢瓦：4300元，2017年春节人工费3000元，2016年6月份至2017年春节守厂费：7个月×3000=21000元不属于决算的内容。

3、庭审中，被告**对586264元结算数额不予认可，并向本院申请对原告已完工程造价进行鉴定。2019年5月23日四川天成工程造价咨询有限公司作出了川天成工鉴报字D（2019）第009号报告书，该意见书第八条鉴定意见特别说明2.我司在鉴定时按施工图计算工程量并按《四川省建设工程工程量清单计价定额》2015及相关配套文件计价，鉴定意见=(巳完部分定额费/合同范围应完工程的定额费)×合同单价×建筑面积计价241890元。如果已完工部分按定额计价则鉴定意见为390622.84元。请法院审理查明，酌情处理。

综上，《巴中小微企业园***劳务工程决算单》表现形式是“……决算单”，而决算内容不符合“分包工程承包范围：该工程项目施工图纸中所有人工项目(模板、钢筋、砼、外架、砌体、内外粉刷、屋顶防水、水电预埋、斜屋顶盖瓦等)。根据川天成工鉴报字D（2019）第009号报告书的工程造价意见，结合本案实际应以已完工部份定额计价390622.84元为结算依据。

三、被告**已付款数额及资金利息的认定？

庭审中原告***称被告已支付工程款、退还保证金共计214000元（其中包含保证金4万元即**2万元、李万福1万元、***1万元），劳务费8000元，该金额系原告自认，本院予以确认。被告**辩称已付款为312500元，已退还保证金48000元，但未向本院提供证据证实，本院对被告的辩称不予采信。本院确认被告**已付原告工程款为174000元和8000元。被告**下欠原告工程款为208622.84元，下欠保证金10000元。

原告***主张支付工程款资金利息，应当从其主张之日即2018年5月28日起，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准计算，至本判决确定的给付之日止。

四、责任的认定？

被告巴中市锦绣巴山置业有限公司系该项目的发包人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人，发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任”。审理中，被告巴中市锦绣巴山置业有限公司未提供证据证明对被告南江县建筑有限公司工程款已支付完毕，原告要求被告巴中市锦绣巴山置业有限公司在欠付被告南江县建筑有限公司工程欠款范围内承担付款义务的诉请。本院予以支持。

被告***、***、李万福系合伙关系，签订了合作协议，依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿”之规定，被告***、李万福、**对原告***的款项承担连带责任。

原告要求被告南江县建筑有限公司承担连带支付责任，因原告未提供证据证明南江县建筑有限公司与被告**之间的合同关系，同时原告未与南江县建筑有限公司建立直接的合同关系，故原告的该项诉请，本院不予支持。第三人岳东与原告***未签订任何合同，双方没有直接的法律关系，不予承担责任。

综上，为保护当事人的合法权益。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条,《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十二条，《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、由被告**、李万福、***于本判决生效后十日内向原告***支付工程款208622.84及资金利息（资金利息的计算方式：以208622.84元为基数，按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率为标准，自2018年5月28日起计算至本判决确定的欠款本金给付之日止）；

二、由被告**、李万福、***于本判决生效后十日内向原告***退还保证金10000元；

三、由被告巴中市锦绣巴山置业有限公司在欠付被告南江县建筑有限公司的工程款范围内对上述第一项款项承担清偿责任；

四、本案鉴定费18000元，由原告负担14688元，被告**负担3312元。

五、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费7630元，由原告***负担1630元，被告**、李万福、***负担6000元。

如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省巴中市中级人民法院。

审　判　长　　董全成

人民陪审员　　吴　俊

人民陪审员　　魏　敏

二〇二〇年五月二十八日

书　记　员　　常　琳