某某、某某等与某某等合同纠纷一审民事判决书

湖南省邵东县人民法院

民 事 判 决 书

（2016）湘0521民初1670号

原告***，男，1968年1月17日出生，汉族，住长沙市芙蓉区。

原告刘桂和，男，1962年8月26日出生，汉族，住湖南省邵东县。

两原告共同委托代理人（特别授权）李邵路，湖南白泉律师事务所律师。

被告***，男，1962年8月26日出生，汉族，住长沙市雨花区。

委托代理人（特别授权）高歌，湖南恒昌律师事务所律师。

被告刘飞跃，男，1971年3月21日出生，汉族，住湖南省邵东县。

委托代理人（特别授权）肖俊峰，湖南白泉律师事务所律师。

委托代理人（一般代理）杨姣珍，湖南白泉律师事务所律师。

被告郴州市承平建筑有限公司，住所地：郴州市安仁县城关镇五一中路万福商城A楼608号。

法定代表人李泽文。

被告中铁二十一局集团第三工程有限公司，住所地：陕西省咸阳市渭城区迎宾路。

法定代理人庄乾理，系该公司董事长。

委托代理人（特别授权）马大伟，系该公司员工。

委托代理人（一般代理）赵亮，系该公司员工。

原告***、刘桂和与被告***、刘飞跃、郴州市承平建筑有限公司（以下至判决主文前简称承平建筑公司）、中铁二十一局集团第三工程有限公司（以下至判决主文前简称中铁二十一局）合同纠纷一案，本院受理后，依法由审判员胡传芳担任审判长，与人民陪审员李德桥、人民陪审员魏小青组成合议庭，于2016年10月8日公开开庭进行审理。原告***、刘桂和及其委托代理人李邵路，被告***，被告刘飞跃及其委托代理人肖俊峰、杨姣珍，被告中铁二十一局的委托代理人马大伟、赵亮到庭参加诉讼。被告承平建筑公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。后该案变更承办人和合议庭组成人员，由审判员刘玉石担任审判长，与人民陪审员彭求卿、人民陪审员石崇组成合议庭，于2017年11月22日公开开庭进行审理。原告***、刘桂和及其委托代理人李邵路，被告***、刘飞跃的委托代理人肖俊峰，被告中铁二十一局的委托代理人赵亮到庭参加诉讼。被告承平建筑公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***、刘桂和诉称，2012年12月25日，被告***、刘飞跃以被告承平建筑公司的名义（实为***、刘飞跃挂靠在该公司）与被告中铁二十一局龙永高速第六合同段项目经理部签订一份茅坪隧道工程施工承包合同。工程项目未开工前，被告***、刘飞跃和承平建筑公司蓄意隐瞒无资质和虚构投入巨额资金的事实，将所签订的合同非法转让给原告二人。经双方协商，***、刘飞跃将该工程项目作价1000万转包给两原告。***、刘飞跃为了规避法律要求以分伙的名义签订协议，协议约定该项目作价1000万交给二原告承包施工，付款方式：2013年支付300万，2014年春节前支付300万。协议签订后，二原告支付了300万，余下的700万中的300万由二原告各自向被告刘飞跃出具150万的借据，另400万由二原告共同向刘飞跃出具借据。

协议签订后，***代表承平建筑公司向中铁二十一局龙永高速第六合同段项目经理部出具所谓的委托书，委托原告***代表公司处理有关施工的事宜，二原告为实际履行施工合同实施者。2015年春节过后，二原告施工队与中铁二十一局龙永高速第六合同段项目经理部合同履行发生重大纠纷，项目部派人占据了工地。二原告无奈签订了一份退场解除合同协议，造成二原告投入的1080万资金损失480万。现被告刘飞跃又到法院起诉二原告支付转让款300万。二原告认为被告中铁二十一局发包给超越资质的被告承平建筑公司（无劳务、隧道施工）承建隧道工程，被告承平建筑公司收取被告***、刘飞跃的管理费用，违背了法律规定，属于无效合同。被告***、刘飞跃为收取巨额项目转包款，以分伙形式掩盖非法目的，导致原告签下借条，该借条是建立在无效和非法的基础上，违背合同法的规定，属于无效合同。据此，二原告诉至法院，请求法院判令：1、判决被告***、刘飞跃假借以分伙协议为名将茅坪隧道工程项目以1000万元转包给二原告的协议无效，并确认二原告向被告刘飞跃出具的三份共计700万元的借条无效；2、判决被告***、刘飞跃返还二原告已支付的300万元，并赔偿二原告损失180万元，该款项由被告中铁二十一局和承平建筑公司承担连带支付责任。

为了支持其诉讼请求，原告方举证如下：

1、二原告的身份证复印件，拟证明各原告的诉讼主体资格；

2、四被告的户籍打印资料，拟证明各被告的诉讼主体资格；

3、茅坪隧道工程施工承包合同，拟证明中铁二十一局分包给无资质的承平建筑公司；

4、合伙账本，拟证明原告在2013年2月28日开始合伙，被告***、刘飞跃无实际合伙的事实；

5、股东分伙协议，拟证明被告***、刘飞跃的退伙是虚构的，实为转卖；

6、收据和证明，拟证明被告***、刘飞跃已收取了二原告的转让款；

7、委托书，拟证明***全权委托***处理一切与茅坪隧道项目有关的事宜；

8、合伙投资协议书，拟证明二原告是茅坪隧道的实际施工人；

9、会议纪要，拟证明经协商二原告与被告中铁二十一局以及***解除合同；

10、协议，拟证明茅坪隧道施工合同解除后，中铁二十一局对承平建筑公司的补偿和约定；

11、起诉状、借条，拟证明刘飞跃起诉原告刘桂和偿还本金150万元及利息；

12、关于龙永高速第六合同段茅坪隧道经营状况的汇报，拟证明二原告要求被告中铁二十一局解决亏损矛盾；

13、民事裁定书，拟证明本案不属于分案处理。

14、证人何某、金某、宁某、黄某、刘某的调查笔录，拟证明二原告从被告***、刘飞跃买来的茅坪隧道施工项目，被告***、刘飞跃并不是合伙人，该项目亏损。

被告刘飞跃辩称，本案原告方诉称的事实不属实：1、二原告与被告***、刘飞跃系合伙关系，四人与承平建筑公司是合作的关系，且四人之间的退伙结算是真实意思的表示；2、本案违背了一事不二理的原则，刘飞跃于2015年就本案争议的事实已经起诉。故请求驳回原告方的诉讼请求。

为了支持其诉讼请求，被告刘飞跃向本院提交了五份证据，与原告方提供的证据3、5、10、11一致，证据11被告刘飞跃作为两份证据提供。

被告***辩称，同意被告刘飞跃的辩称意见，请求法院驳回原告方的诉讼请求。

被告中铁二十一局辩称，同意被告刘飞跃的辩称意见，中铁二十一局不承担连带责任。

为了支持其诉讼请求，被告中铁二十一局举证如下：

15、协议，拟证明二原告系施工人员，代表公司完成工程事务；

16、说明，拟证明中铁二十一局已经就该项目的事项全部处理完成。

被告承平建筑公司未予答辩，亦未向本院提交书面答辩状。

经庭审质证，被告方对证据1、2没有异议，本院予以认定；对于证据3的效力问题，本院在本院认为部分一并予以阐述；被告方对证据4、5、6、8、14有异议，被告认为证据5不能达到原告的证明目的，本院认为证据5有两原告和被告***、刘飞跃的签字，本院对该事实予以认可，对于证据4、5、6、8、14中证明虚假合伙和分伙的事实不予认可。对于证据7，本院认定其证据的证明力；对于证据9、10、12，其中证据9、10证明原告方以及承平建筑公司退出了茅坪隧道的施工，并取得了补偿，对该两份证据本院予以认定。对证据12，反映了原告在施工过程中亏损原因，本院予以认定。对于证据11、13，被告刘飞跃以民间借贷纠纷为由起诉原告刘桂和，该案已中止审理，与本案不构成一事不再二理，该该两份证据，本院予以认定。对于证据15、16，原告方及被告刘飞跃均无异议，本院认定其证明力。

根据以上认定的证据，结合原、被告的当庭陈述，本院查明以下事实：

被告中铁二十一局中标取得湖南省茅坪隧道工程的承包施工权。2012年12月25日，中铁二十一局以劳务分包的方式将该工程转包给被告承平建筑公司，双方签订了茅坪隧道工程施工承包合同，被告***作为承平建筑公司的代理人在合同上签字。被告***以承平建筑公司的名义承包了该项目后，遂与被告刘飞跃以及原告刘桂和、***合伙承建该项目，是该项目的实际施工者。2013年4月7日，被告***、刘飞跃与原告刘桂和、***签订了股东分伙协议，双方约定将该项目全权交给原告刘桂和、***施工，二原告支付1000万元退伙费给被告***、刘飞跃。协议签订后，二原告支付了300万元，余款以借条形式出具。2013年4月25日，***向中铁二十一局出具委托书，全权委托原告***代表其处理一些与茅坪隧道项目有关的事宜。至此，该项目的实际施工者为原告***和刘桂和。后二原告在实际施工过程中，与被告中铁二十一局发生纠纷。2015年7月17日，中铁二十一局与茅坪隧道施工队签订协议，中铁二十一局补偿施工队600万元，施工队退出茅坪隧道工程项目的施工，承平建筑公司在协议上盖章，实际施工人刘桂和、***在协议上签字。

另查明，被告承平建筑公司的经营范围是房屋建筑工程施工总承包三级，具有劳务施工资质。2016年4月12日，被告刘飞跃起诉原告刘桂和，要求其偿还茅坪隧道项目分伙时所借的150万元及利息，该案现已中止审理。

本院认为，本案系合同纠纷。本案涉及的主体之间的法律行为有原告与中铁二十一局施工关系，原告与郴州承平公司的劳务分包行为，被告与刘飞跃***之间合伙的法律关系。本案二原告与中铁十一局存在着实际施工关系，原告系郴州承平公司的劳务分包人，从原被告提供的合同，委托书均可证明二原告是以郴州承平公司的名义参与施工，领取工程结算工资。二原告参与施工是否合法是本案争议的焦点？根据本院查明的事实郴州承平公司具有劳务施工资格，郴州承平公司与中铁十一局签订的合同是劳务协作合同，因而郴州承平公司与中铁十一局签订的合同合法有效。郴州承平公司与二原告没有签订书面的施工合同，但有2015年7月17日书面的协议证明郴州承平公司认可了二原告是其劳务分包人。从二原告提供的2015年7月17日书面的协议及2015年7月7日的会议纪要，中铁十一局以补偿600万元给二原告作为施工队的退场费用，原告与中铁十一局的债权债务关系已经结清，因此中铁十一局不应在本案中承担民事责任。郴州承平公司与二原告之间没有协议约定，二原告与中铁十一局的结算行为即是郴州承平公司的结算行为。该协议中未约定郴州承平公司是否应向二原告进行补偿，因此二原告要求郴州承平公司承担责任无事实依据，本院不予支持。对原告提出被告***、刘飞跃假借以分伙协议为名将茅坪隧道工程项目以1000万元转包给二原告的协议无效，并确认二原告向被告刘飞跃出具的三份共计700万元的借条无效的诉讼请求。本院认为，从本院查明的事实可以分析出郴州承平公司承包了隧道施工项目后，将该工程承包给了***，2013年4月7日前刘飞跃是***的隐名合伙者，2013年4月7日二原告与被告刘飞跃、***签订的股东分伙协议，认可了甲乙双方为四股东，认可了二被告前期的出资约定为1000万元，并按分伙协议的约定支付了300万元给被告刘飞跃、***。该分伙协议签订时原被告均具有民事行为能力，意思表示真实，二原告交付300万元款项部分履行了协议，该隧道工程已经交付给二原告实际施工，且承包人郴州承平公司予以认可。二原告在实际的施工中与发包方已经进行了结算，因此该分伙协议合法有效。同时，二原告之一刘桂和向中铁二十一局《关于龙永高速第六合同段茅坪隧道经营状况的汇报》中提到，造成亏损的原因是“隧道队内部管理不善、隧道队与龙永项目部不协调，最突出的矛盾是隧道队内部资金持续紧张，及当地老百姓阻工”等因素。因而本院认为中铁二十一局将茅坪隧道项目承包给具有劳务施工资质的被告承平建筑公司，该合同合法有效。被告承平公司将该施工项目承包给二原告实际施工，该行为系劳务分包合同，劳务分包是将其中的简单劳动交由劳动者来完成，不属于二次分包，属于合法分包行为。从本案中茅坪隧道工程的施工过程中，郴州承平公司委托其代理人参与合同的签订、在施工队退出施工亦派出代表参与了合同的签订，充分说明二原告只是其劳务分包人员，根据《最高人民法院<关于建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释>》（以下简称《解释》）第第七条的规定，二原告要求以法律禁止的方法确认茅坪隧道工程项目以转包的形式给二原告，因而分伙协议无效的理由不能成立，原告要求确认该分伙协议无效本院不予支持。因原告要求确认分伙协议的诉讼请求本院不予支持，故对原告要求被告***、刘飞跃返还二原告已支付的300万元，并赔偿二原告损失180万元，该款项由被告中铁二十一局和承平建筑公司承担连带支付责任的诉讼请求，本院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院<关于建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释>》第七条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：

驳回原告***、刘桂和的全部诉讼请求。

本案受理费45200元，由原告***、刘桂和承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省邵阳市中级人民法院。

审　判　长　　刘玉石

人民陪审员　　石　崇

人民陪审员　　彭求卿

二〇一八年十二月八日

代理书记员　　简梦婷

附相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

(一)一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

(二)恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

(三)以合法形式掩盖非法目的；

(四)损害社会公共利益；

(五)违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院<关于建设工程施工合同纠纷案件施工法律问题的解释>》第七条

具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律为由请求确认合同无效的，不予支持。

《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。

当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。

人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。