郴州市承平建筑有限公司
某某、郴州东江稀品饮料有限公司等建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖南省资兴市人民法院
民 事 判 决 书
(2021)湘1081民初922号
原告：***，男，汉族，住湖南省安仁县。
委托诉讼代理人：黄社茂，资兴市乾安法律服务所法律工作者。特别授权。
被告：郴州东江稀品饮料有限公司，住所地湖南省资兴市经济开发区罗围食品工业园SS区块。
法定代表人：何广斌，执行董事。
第三人：郴州市承平建筑有限公司，住所地湖南省安仁县城关镇五一中路万福商城A楼608号。
法定代表人：李泽文，执行董事。
原告***与被告郴州东江稀品饮料有限公司(以下简称东江稀品公司)、第三人郴州市承平建筑有限公司（以下简称承平建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年5月20日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告***及其委托诉讼代理人黄社茂到庭参加诉讼，被告东江稀品公司、第三人承平建筑公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告东江稀品公司支付原告***工程款997118元；2.判令被告东江稀品公司向原告***支付逾期付款利息1083330元；3.判令被告东江稀品公司向原告***支付违约金99712元；4.判令被告东江稀品公司向原告***赔偿诉讼代理费损失60000元；5.本案诉讼费用由被告东江稀品公司承担。事实与理由：2012年7月1日，原告***挂靠郴州市承平建筑有限责任公司与被告东江稀品公司（当时名称是资兴市东江希品饮料有限公司）签订《工程承包施工合同》，原告***作为实际施工人按照合同约定，为被告东江稀品公司施工建设办公楼一幢、厂房一幢、厨房一幢，2013年底验收合格后已交付被告东江稀品公司使用。2015年5月25日，经原、被告结算，双方达成《资兴市东江稀品饮料有限公司综合办公楼、2号厂房项目施工结算清单》，确定被告东江稀品公司欠付原告***工程款912118元，加上工程质保金300000元，履约保证金20000元，被告东江稀品有限公司实际欠付原告***工程款1232118元。后资兴市东江希品饮料有限公司被何广斌收购，并于2019年3月20日将公司名称变更为郴州东江稀品饮料有限公司。何广斌在收购公司时签署了《企业重组协议》，协议组成部分《资兴市东江希品饮料有限公司债务偿付名册》第45号载明了原告***的1232118元债权。何广斌收购公司后，被告东江稀品公司在2020年9月18日向原告***支付了235000元，尚欠工程款977118元。被告东江稀品于2020年11月5日向原告***出具《承诺书》确认了该债务，并承诺在2020年12月22日前未付工程款，则支付原告10%违约金。另施工合同第6.8条约定，若甲方装饰工程资金暂时困难，不能按期支付工程款，所欠部分按银行同期贷款利率3倍结算支付给乙方，但乙方不得因此而耽误工期。原告***与被告东江稀品公司收购前的股东一致同意按月利率2.5%计算利息，从2015年2月25日计算至今，利息金额为2110000元。2016年7月12日，被告东江稀品公司向原告***出具《承诺书》，承诺原告***为实现债权发生的律师费、差旅费等损失由被告东江稀品公司承担。为此，原告***诉至法院，请求依法判决。
第三人承平建筑公司辩称，本案《工程承包施工合同》的乙方是原告***，合同加盖的是第三人承平建筑公司的合同专用章。第三人承平建筑公司没有参加《工程承包施工合同》项下工程建设和工程管理，也未收取工程款，所有工程事务均由原告***完成，原告***是借用第三人承平建筑公司资质。原告***是实际施工人，被告东江稀品公司是否欠付及欠付多少工程款，第三人承平建筑公司不知情。如被告东江稀品公司存在欠付工程款的情况，第三人承平建筑公司同意将工程款支付给原告***。
被告东江稀品公司没有答辩，亦未向本院提交证据。
本院经审理查明如下事实：2012年7月1日，原告***挂靠第三人承平建筑公司并以第三人的名义与被告东江稀品公司（当时名称为资兴市东江希品饮料有限公司）签订《工程承包施工合同》，为被告东江稀品公司施工建设办公楼、厂房等。合同约定履约保证金20000元，工程完工验收合格后无息退还，合同还约定了双方的其他权利和义务。原告***向被告东江稀品公司交纳了履约保证金，并以实际施工人的身份组织人员完成施工。2015年5月25日，原告***和被告东江稀品公司进行了结算，并编制了《资兴市东江希品饮料有限公司综合办公楼、2号厂房项目施工结算清单》，确定未付工程款912118元，预留工程质保金300000元。2016年5月2日，被告东江稀品公司和原告***对案涉工程进行了竣工验收。2016年3月至2017年6月，被告东江稀品公司多次向原告***出具欠条和承诺书，确认工程欠款1212118元和合同履约保证金20000元，并确认按月利率2.5%计算利息。2020年9月18日，被告东江稀品公司向原告***支付了235000元，并于2020年11月5日承诺在2020年12月15日前一次性付清工程欠款977118元。但被告东江稀品公司没有兑现承诺，原告***遂诉至本院，请求判如所请。
本院认为，本案争议的焦点主要有以下两个：
一是原告***能否作为本案的原告提起诉讼。本院认为，案涉《工程承包施工合同》虽然是以第三人承平建筑公司的身份与被告东江稀品公司签订，但本案各方对原告***是实际施工人的身份并无异议，被告东江稀品公司也多次直接向原告***支付工程款、出具欠条和承诺书，且第三人承平建筑公司也承认原告***借用其资质施工的事实，故原告***系借用有资质的建筑施工企业施工的实际施工人。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，原告***有权向发包人即被告东江稀品公司直接主张工程款，故原告***可以作为本案原告提起诉讼。
二是案涉工程款逾期支付的利息及违约金怎么计算。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的建设工程施工合同无效。因此，原告***挂靠第三人承平建筑公司，并借用其资质与被告东江稀品公司签订《工程承包施工合同》为无效合同。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已经验收交付并已结算，被告东江稀品公司对原告***主张的工程欠款多次确认并承诺支付，故原告***要求被告东江稀品公司支付工程欠款997118元的诉讼请求，本院予以支持。被告东江稀品公司承诺2020年12月15日后未付清欠款即按10%计付违约金，故原告***要求被告东江稀品公司支付99712元违约金的诉讼请求予以支持。对于逾期付款利息，被告东江稀品多次承诺按月利率2.5%计算，原告***主张按年利率15.4%计算符合双方约定本院予以支持，但2020年12月15日之后已经承担违约金，故不应再计算利息。因此，2015年5月25日至2020年12月15日（共2032天）期间1212118元欠款的逾期付款利息，本院予以支持，利息数额为1039193.59元（1212118*15.4%/365*2032）。因原告***主张的律师代理损失费没有向本院提交实际开支的证据，本院不予支持。
综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十六条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第二项、第二条、第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条之规定，判决如下：
一、限被告郴州东江稀品饮料有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告***工程款997118元、逾期付款利息1039193.59元、违约金99712元，三项共计2136023.59.59元；
二、驳回原告***的其他诉讼请求。
如果未按照本院指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费24722元，减半收取12361元，由被告郴州东江稀品饮料有限公司承担11786元，由原告***承担575元。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本,上诉于湖南省郴州市中级人民法院。
审 判 员 唐鸿
二〇二一年八月十六日
法官助理 黎萍
书 记 员 李珍
附本判决书适用的法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。
第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。
建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。
《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》
第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：
（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；
（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；
（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。
第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。
第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。
第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：
（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；
（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；
（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。
第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。
实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。
《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》
第一条民法典施行后的法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典
民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。
民法典施行前的法律事实持续至民法典施行后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。
第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。
