郴州市承平建筑有限公司
某某与某某、某某和等合同纠纷再审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖南省邵阳市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2021）湘05民再6号
再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：***，男，1971年3月21日出生，汉族，住湖南省邵东市。
委托诉讼代理人：刘宇，湖南人和人（邵阳）律师事务所律师。
委托诉讼代理人：刘展伟，湖南楚信律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1968年1月17日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。
委托诉讼代理人：李邵路，湖南白泉律师事务所律师。
被申请人（一审原告、二审上诉人）：**和，男，1962年8月26日出生，汉族，住湖南省邵东市。
委托诉讼代理人：李邵路，湖南白泉律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：谭有财，男，1962年8月26日出生，汉族，住湖南省长沙市雨花区。
委托诉讼代理人：刘宇，湖南人和人（邵阳）律师事务所律师。
二审被上诉人（一审被告）：郴州市承平建筑有限公司，住所地湖南省郴州市安仁县城关镇五一中路万福商城A楼608号。
法定代表人：李泽文，该公司负责人。
二审被上诉人（一审被告）：中铁二十一局集团第三工程有限公司，住所地陕西省咸阳市渭城区迎宾路。
法定代表人：庄乾理，该公司董事长。
再审申请人***因与被申请人***、**和及二审被上诉人谭有财、郴州市承平建筑有限公司（以下简称承平建筑公司）、中铁二十一局集团第三工程有限公司（以下简称中铁二十一局三公司）合同纠纷一案，不服本院（2019）湘05民终1659号民事判决，向湖南省高级人民法院申请再审。湖南省高级人民法院于二○二○年九月十日作出（2020）湘民申1152号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭审理了本案，现已审理终结。
***再审请求：1.撤销邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终1659号民事判决；2.改判驳回***、**和原审的全部诉讼请求；3.本案全部诉讼费用由***、**和承担。事实与理由：一、***有新证据，可以证明***在退伙之前实际履行了合伙事务，足以推翻原判决认定的事实；二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.原判决认定谭有财系个人挂靠公司对工程进行施工，缺乏证据证明，与客观事实不符。本案的基本事实是中铁二十一局三公司将工程发包给了承平建筑公司，***、谭有财、***、**和合伙从承平建筑公司处承包了工程劳务部分，4人在履约过程中又进行了分伙。2.原判认定本案没有证据证实***与***、**和合伙，系无视了***提供的证据。***提供了《施工合作协议》、《分伙协议》、《房屋租赁合同》，经质证***、**和认可上述三份合同的真实性。***提供了合伙的书面协议、分伙的书面协议，且***、**和已履行了分伙协议的部分义务，很显然系双方的真实意思表示，原判认定双方没有合伙关系，缺乏基本的证据证明。三、原判决适用法律确有错误。1.合伙所从事的事宜是否有效并不影响合伙协议的效力。2.原审既认定合伙无效，又认定双方不存在合伙关系，判决本身就互相矛盾；且是否出资并不是认定合伙关系的必要条件。3.原审判决已履行完毕的合同无效，却未对结算事宜作出任何处理，违反了最基本的公平原则。四、原审超出了当事人的诉讼请求对案件进行审理。***、**和的诉讼请求是要求确认分伙协议以及按照分伙协议出具的借条无效，即本案只能就《分伙协议》的效力作出审理，仅涉及***、**和与***、谭有财之间的分伙事宜，不再涉及其余的法律关系。但原审法院违反了一事一诉一审的原则，将***、**和没有诉请的承包、分包等多重法律关系放至本案中一并审理，显然是超出了当事人的诉讼请求对案件进行审理。
***、**和辩称，谭有财和***以谭有财的名义，挂靠承平建筑公司，从中铁二十一局三公司承包涉案隧道工程，属挂靠承包。***、谭有财将工程转包时为规避法律，没有据实签订转包合同，而是以虚假的《施工合作协议》、《股东分伙协议》来代替《工程转包合同》，并要求以出具借条的形式来收取转包费。该行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条规定“以合法形式掩盖非法目的的行为”的情形，形式上是合伙关系，实质上是非法转包关系，应当认定为无效。请求维持原二审判决。
谭有财述称，认可***的再审请求。
中铁二十一局三公司提交意见称，中铁二十一局三公司通过正常程序将茅坪隧道部分工程劳务分包给了承平建筑公司，承平建筑公司随后委托谭有财、***负责具体事务。随着工程施工深入，工程进度滞后，不能满足业主要求，迫于业主工期的压力，中铁二十一局三公司不得已通过谈判，于2015年7月17日签订了退场协议，终止了合同，该协议由项目部与***、**和及承平建筑公司予以确认。在2016年2月1日中铁二十一局三公司支付完最后一笔费用后，由***、**和、承平建筑公司出具说明，称双方债权债务已经两清。故无论中铁二十一局三公司与承平建筑公司之间签订的劳务分包合同有效与否，中铁二十一局三公司已经就该工程款与各方达成一致并已经实际履行支付义务，中铁二十一局三公司与各方均不存在债权债务关系。综上，***、**和针对中铁二十一局三公司所提出的诉讼请求既无事实根据，又无法律依据，请求驳回对中铁二十一局三公司的诉讼请求。
承平建筑公司未陈述意见。
***、**和向一审法院起诉请求：1.判决谭有财、***假借以分伙协议为名将茅坪隧道工程项目以1000万元转包给***、**和的协议无效，并确认***、**和向***出具的三份共计700万元的借条无效；2.判决谭有财、***返还***、**和已支付的300万元，并赔偿损失180万元，该款项由中铁二十一局三公司和承平建筑公司承担连带支付责任。
一审法院认定事实：中铁二十一局三公司中标取得湖南省茅坪隧道工程的承包施工权。2012年12月25日，中铁二十一局三公司以劳务分包的方式将该工程转包给承平建筑公司，双方签订了茅坪隧道工程施工承包合同，谭有财作为承平建筑公司的代理人在合同上签字。谭有财以承平建筑公司的名义承包了该项目后，遂与***以及**和、***合伙承建该项目，是该项目的实际施工人。2013年4月7日，谭有财、***与**和、***签订了股东分伙协议，双方约定将该项目全权交给**和、***施工，由二人支付1000万元退伙费给谭有财、***。协议签订后，***、**和支付了300万元，余款以借条形式出具。2013年4月25日，谭有财向中铁二十一局三公司出具委托书，全权委托***代表其处理一切与茅坪隧道项目有关的事宜。至此，该项目的实际施工人为***和**和。后***、**和在施工过程中与中铁二十一局三公司发生纠纷。2015年7月17日，中铁二十一局三公司与茅坪隧道施工队签订协议，中铁二十一局三公司补偿施工队600万元，施工队退出茅坪隧道工程项目的施工，承平建筑公司在协议上盖章，实际施工人**和、***在协议上签字。
另查明，承平建筑公司的经营范围是房屋建筑工程施工总承包三级，具有劳务施工资质。2016年4月12日，***起诉**和，要求其偿还茅坪隧道项目分伙时所借的150万元及利息，该案现已中止审理。
一审法院认为，本案系合同纠纷。本案涉及的主体之间的法律行为有***、**和与中铁二十一局三公司的施工关系，***、**和与承平建筑公司的劳务分包行为，***、**和与***、谭有财之间的合伙关系。本案***、**和与中铁二十一局三公司存在着实际施工关系，***、**和系承平建筑公司的劳务分包人，双方提供的合同、委托书均可证明***、**和是以承平建筑公司的名义参与施工，领取工程结算工资。***、**和参与施工是否合法是本案争议的焦点。经查明承平建筑公司具有劳务施工资格，承平建筑公司与中铁二十一局三公司签订的合同是劳务协作合同，因而承平建筑公司与中铁二十一局三公司签订的合同合法有效。承平建筑公司与***、**和没有签订书面的施工合同，但有2015年7月17日的书面协议证明承平建筑公司认可***、**和是其劳务分包人。从***、**和提供的2015年7月17日的书面协议和2015年7月7日的会议纪要，中铁二十一局三公司以补偿600万元给***、**和作为施工队的退场费用，***、**和与中铁二十一局三公司的债权债务关系已经结清，因此中铁二十一局三公司不应在本案中承担民事责任。承平建筑公司与***、**和之间没有协议约定，***、**和与中铁二十一局三公司的结算行为即是承平建筑公司的结算行为。该协议中未约定承平建筑公司是否应向***、**和进行补偿，因此***、**和要求承平建筑公司承担责任无事实依据，不予支持。对***、**和提出谭有财、***假借以分伙协议为名将茅坪隧道工程项目以1000万元转包给***、**和的协议无效，并确认二人向***出具的三份共计700万元的借条无效的诉讼请求。从查明的事实可以分析出承平建筑公司承包了隧道施工项目后，将该工程承包给了谭有财，2013年4月7日前***是谭有财的隐名合伙人。2013年4月7日***、**和与***、谭有财签订的股东分伙协议，认可了甲乙双方为四股东，认可了***、谭有财前期的出资约定为1000万元，并按分伙协议的约定支付了300万元给***、谭有财。该分伙协议签订时双方均具有民事行为能力，意思表示真实，***、**和交付300万元款项部分履行了协议，该隧道工程已经交付给***、**和实际施工，且承包人承平建筑公司予以认可。***、**和在实际施工中与发包方已经进行了结算，因此该分伙协议合法有效。同时，**和在向中铁二十一局三公司出具的《关于龙永高速第六合同段茅坪隧道经营状况的汇报》中提到，造成亏损的原因是“隧道队内部管理不善、隧道队与龙永项目部不协调，最突出的矛盾是隧道队内部资金持续紧张，及当地老百姓阻工”等因素。因而一审法院认为中铁二十一局三公司将茅坪隧道项目承包给具有劳务施工资质的承平建筑公司，该合同合法有效。承平建筑公司将该施工项目承包给***、**和实际施工，该行为系劳务分包，劳务分包是将其中的简单劳动交由劳动者来完成，不属于二次分包，属于合法分包行为。从本案茅坪隧道工程的施工过程中，承平建筑公司委托其代理人参与合同的签订、在施工队退出施工时亦派代表参与了合同的签订，充分说明***、**和只是其劳务分包人员。根据《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条的规定，***、**和要求以法律禁止的方法确认茅坪隧道工程项目以转包的形式给***、**和，因而分伙协议无效的理由不能成立，***、**和要求确认该分伙协议无效一审法院不予支持。因***、**和要求确认分伙协议无效的诉讼请求不予支持，故对***、**和要求谭有财、***返还已支付的300万元，并赔偿损失180万元，该款项由中铁二十一局三公司和承平建筑公司承担连带支付责任的诉讼请求，亦不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《最高人民法院关于建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条，《中华人民共和国民法通则》第一百三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：驳回***、**和的全部诉讼请求。
***、**和不服一审判决，上诉请求：撤销邵东县人民法院（2016）湘0521民初1670号民事判决，改判支持***、**和的一审诉讼请求。
本院二审经审理查明，原审既认定谭有财以承平建筑公司的名义承包涉案工程项目，又分析认定承平建筑公司承包了隧道施工项目后，将该工程承包给了谭有财，前者认定为委托代理，后者又认定为合同承包关系，属认定事实前后矛盾。从现有证据分析，谭有财应属不具工程施工资质的个人，但其以承平建筑公司名义与中铁二十一局三公司签订工程承包合同，而后又以个人或个人合伙形式进行施工，其中承平建筑公司既不实际出资也不实际施工，符合个人挂靠公司的特征，应认定谭有财以承平建筑公司的名义，于2012年12月25日与中铁二十一局三公司签订了《茅坪隧道工程施工承包合同》。另查明，本案并无证据证实***、**和与***、谭有财四人合伙承包工程的事实，缺少合伙关系成立的基本要件。本院二审查明的其他事实与原审一致。
本院二审认为，本案为合同纠纷，二审的争议焦点为：一、涉案《茅坪隧道工程施工承包合同》、《股东分伙协议》是否有效？二、涉案三张共计700万元借条是否有效？三、***、**和已支付的300万元应否返还？180万元损失应否赔偿？四、中铁二十一局三公司和承平建筑公司应否承担连带责任？
一、关于涉案《茅坪隧道工程施工承包合同》及《股东分伙协议》是否有效的问题。2012年12月25日，谭有财与中铁二十一局三公司签订《茅坪隧道工程施工承包合同》，该合同签订人系谭有财，但是以承平建筑公司的名义并加盖了承平建筑公司的公章。从隶属关系上看，无相关证据证实谭有财与承平建筑公司之间存在劳动关系或产权联系等，不符合内部承包关系；从承揽工程经营方式来看，承平建筑公司并未出资或组织施工，相反均表现为谭有财所谓的合伙人***、**和自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，符合个人挂靠有资质的企业进行工程承包的法律特征，谭有财与承平建筑公司之间存在事实上的挂靠法律关系。对此，从中铁二十一局三公司与***、**和于2015年7月17日签订的《协议》也可得到印证，说明承平建筑公司只是名义上的承包方，具体履行合同的均是谭有财、***或***、**和。由于《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》都对挂靠这种行为明确禁止，且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”，故涉案双方的建设工程施工合同应认定无效。本案系隧道工程施工，与公共安全密切相关，技术要求含量高，并非无技术含量的简单劳务。案涉《茅坪隧道工程施工承包合同》，内容却涉及劳务分包，合同名称与内容相矛盾，但从施工项目为隧道工程、须使用大量机械设备及材料，工程款数额巨大等综合分析，涉案工程并非一般劳务，实质属重大工程承包。又根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题解释》第四条规定，如原审认定的承平建筑公司承揽后再承包给谭有财，亦构成非法转包，亦应认定无效。原审适用该解释第七条，认定属劳务分包有效，属适用法律不当。故本案不管是谭有财个人承包，还是谭有财与***、***、**和等合伙承包，即挂靠承揽和非法转包均违反了法律强制性规定，应认定为无效合同。原审认定谭有财以公司名义承包，又认定公司将工程承包给谭有财，且认定劳务分包有效，与事实不符，应予纠正。至于涉案《股东分伙协议》的效力问题。首先，《股东分伙协议》的存在，应建立在四股东有合法的合伙关系的基础上，但本案无有效证据证明四人系合法合伙。即便是谭有财与***、***、**和四人有内部的合伙协议，并以承平建筑公司名义承包了涉案工程，因该承包工程合同已认定无效，那么在此无效承包合同基础上产生的分伙协议，实质上是将无效承包工程再次内部承包给其中的部分合伙人，既然总合同无效，那么由此产生的内部承包合同就缺乏有效的事实依据和法律依据，亦应一并认定为无效协议。另一方面，根据《民法通则》相关规定，合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用，***、谭有财未提供证据证实向合伙组织投入资金及管理合伙事务等，***在一审当庭表示可以提供出资700万元的证据，但一直未予举证，故***主张四人合伙的事实缺乏证据证明。原审仅以《股东分伙协议》中***、**和认可***、谭有财有出资约定为1000万元，而未查明是否有真实合伙事实，包括是否有真实出资及合伙结算清单等，即认定分伙协议有效，该事实认定证据不足。原审在认定该分伙协议的效力时，认定了《关于龙永高速第六合同段茅坪隧道经营状况的汇报》的部分内容，即认定该工程亏损原因是“隧道队内部管理不善等因素”，却对该汇报内容中“700万元中介费未付”未作全面认定。有中介费的表述进一步印证***没有投资的事实。原审对该证据采信不符合全面审查的规则。
二、涉案三张共计700万元借条是否有效。该700万元借条并非***向***、**和的真实出借款，而是基于双方2013年4月7日签订的《股东分伙协议》约定所出具，因为双方签订的分伙协议无效，根据相关法律规定，合同被确认无效或撤销后将导致合同自始无效，对双方当事人自始没有法律约束力。涉案***、**和向***出具的借条来源于无效的《股东分伙协议》，故该借条亦属无效，不受法律保护。而且，在《关于龙永高速第六合同段茅坪隧道经营状况的汇报》中明确提到该700万元是欠***的未付“中介费”，该汇报是双方无明显冲突时形成，进一步印证了该1000万元并非***一方的实际分伙损失，而是不受法律保护的介绍转包工程的“中介费”。
三、***、**和已支付的300万元应否返还，及180万元损失应否赔偿。谭有财、***依据分伙协议收取了***、**和300万元，因双方并无合伙事实，分伙协议认定无效，根据《合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还……”故***、谭有财对该已经收取的300万元应予返还。返还财产是合同被认定为无效后产生的法律后果，因双方未对合同无效后的责任进行约定，故***、**和主张***、谭有财支付损失赔偿费180万元的请求不能成立，不予支持。
四、关于中铁二十一局三公司和承平建筑公司应否承担连带责任的问题。连带责任的承担应有合同约定或法律规定。本案中铁二十一局三公司及承平建筑公司在谭有财没有承包工程资质的情况下，允许或认可其非法“挂靠”的事实可以认定，但***、**和支付给***、谭有财的300万元资金的依据是双方于2013年4月7日签订的《股东分伙协议》，中铁二十一局三公司及承平建筑公司均未参与该协议的签订，不是合同相对人，也对***、**和当时是否支付该款不具有因果关系，该协议对中铁二十一局三公司及承平建筑公司不具有约束力，故***、**和主张中铁二十一局三公司及承平建筑公司承担连带返还该款责任的请求不能成立，不予支持。
综上所述，***、**和的上诉请求部分成立，予以支持；一审判决认定事实存在错误，导致适用法律不当，实体处理欠妥，应予纠正。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，二审判决：一、撤销湖南省邵东县人民法院（2016）湘0521民初1670号民事判决；二、谭有财、***与***、**和于2013年4月7日签订的涉案《股东分伙协议》无效。由此协议而产生的由***、**和向***出具的三张共计700万元的借条无效；三、由***、谭有财于收到判决之日起15日内返还***、**和300万元；四、驳回***、**和的其他诉讼请求。一审案件受理费45200元，二审案件受理费45200元，合计90400元，由***、谭有财负担60200元，由***、**和负担30200元。
本院再审期间，***向本院提供6份证据：1.***转账支票及银行流水，拟证明2012年3月1日，***转给谭有财50万元，该笔钱由谭有财转入项目部，***是谭有财的合伙人，是实际出资者。2.***个人账户的部分消费记录（共约51万元），拟证明2011年至2013年间，***作为合作方，为项目所花费的部分接待费用。3.***转给刘某银行账户的部分流水凭证，拟证明***委派刘某（***之弟）参与项目现场管理，其中刘某的取款记录中也明确有“龙山工程”的备注，***履行了垫资的合作义务。4.**和、***出具给***、谭有财的400万元借条，拟证明双方签订《股东分伙协议》后，***、谭有财按照该分伙协议第一条“甲方将其与中铁二十一局三公司签订的合同及押金条等所有文件原件移交给乙方”约定履行后，**和、***与***就“投入资金与利息成本”进行了结算，除给付部分现金外，另以借条方式确定双方债权债务关系。5.2014年元月隧道民工出具的《关于龙山县龙永高速公路第六标茅坪隧道施工工资结算报告》，拟证明**和、***内部管理不善、拖欠工资、不据实结算，**和要求***退场时，***同意退场。6.对侯某、刘某的调查笔录，拟证明谭有财、***实际委派了人员参与了现场管理，前期的“三通一平”、设备租赁均系***、谭有财履行《合作协议》的表现，谭有财、***在退伙后继续协助**和、***履行合同。**和、***质证意见：证据1在原一、二审没有提供，对关联性和证明目的有异议，不能证明是隧道项目的出资和费用。证据2是***的自身消费，与本案无关。对证据3关联性和证明目的有异议，***与刘某是亲兄弟，刘某在**和名下有股份。证据4的400万元借条是《分伙协议》形成，是无效的。对证据5的三性都有异议，是单方意思表示。证据6，证人侯某、刘某没有出庭作证，其作证的内容、身份不明确。本院认证意见如下：证据1***2012年3月1日转账给谭有财50万元的款项，该证据不能证明用于涉案项目，关联性不予认定。证据2***银行卡消费51万元，体现时间是2011年7月至2013年11月，地点均在长沙各宾馆、酒店等场所，主要是住宿、烟酒开支，与本案没有关联性，不予认定。证据3***银行卡交易明细，不能达到其证明目的，不予认定。证据4借条，双方均认可系分伙后出具的债权凭证，对该借条的真实性予以认定。证据5不能达到其证明目的，不予认定。证据6，证人侯某、刘某未出庭作证，对其证言不予认定。
谭有财向本院提供3份证据：1.承平建筑公司的证明，拟证明谭有财是承平建筑公司的隐名股东；2.承平建筑公司2012年12月18日出具的《授权书》，拟证明承平建筑公司授权谭有财参与项目招标和签订合同；3.中铁二十一局三公司2020年7月30日出具的证明，拟证明2012年12月25日将涉案工程分包给承平建筑公司，***、谭有财在未中标前就与中铁二十一局三公司联系，完成部分工作，始终参与合同履行及协调。**和、***质证意见：证据1没有工商登记，也没有股东出资证明佐证，不能达到其证明目的。对证据2的真实性有异议，承平建筑公司没有隧道施工资质，其超范围授权不具有合法性。证据3的三性都有异议，没有法定代表人签名，且是与案件有利害关系的当事人出具的证明。本院认证意见：谭有财提供的3份证据真实性不能确认，本院不予认定。
本院再审查明，2012年12月30日，谭有财、***作为甲方，***、**和作为乙方签订《龙永六标茅坪隧道进口隧道施工合作协议》，载明：经甲乙双方共同友好协商，达成如下一致条款，以共同遵守：一、甲方将龙永六标茅坪隧道进口所有施工任务交给乙方施工。二、承包价格：见附件报价清单及材料价格表。结算总价以业主最终批复的总工程量乘以报价清单中的单价为准。该承包价格不含税金、不留质保金。三、付款方式：按月进度内部计量，扣除材料款后全额付款。四、甲方职责：1、负责三通一平及所有费用；柴油发电由甲方提供柴油费用，乙方负责设备及人工费用。2、负责设计变更的签字及相关费用。3、负责临时征地及费用。五、乙方职责：1、交200万押金给甲方。自交款时间开始，按时间分一年退还，每个季度退还50万元。2、负责组织隧道施工方面的一切人员及设备，并安排好施工程序。3、负责现场报验、签证及为此发生的费用。4、在与中铁二十一局三公司项目部的关系上，乙方必须服从甲方的统一指挥和调配。六、为确保工地施工需要，前期中铁项目部支付的一切款项应首先满足工地需要。中途若出现业主支付困难等特殊情况，甲方应另想办法筹措资金支持工地运转。七、业主发放的关于该隧道的奖金，甲乙双方按三七分成。八、非乙方原因造成的停工、窝工，整个施工过程中累计15天以上，甲方应根据实际情况对乙方进行补偿。九、未尽事宜双方协商解决。十、本协议一式四份，甲乙双方各执两份。
2013年4月7日，谭有财、***作为甲方，***、**和作为乙方签订了《股东分伙协议》，载明：甲乙双方四股东原来一起承建的该工程项目，日前因各自工作原因，现进行协商分工，今后由乙方全权负责内部管理并与中铁二十一局三公司在龙永项目部全权交涉，原来甲方投入的资金及利息成本较多，经双方协商，约定为￥10000000元，大写人民币壹仟万元整，现全部由乙方支付给甲方。经共同协商达成如下一致条款，以共同遵守：一、甲方将其与中铁二十一局三公司签订的合同及押金条等所有文件原件移交给乙方，并到项目部将全权委托书写给乙方。今后全部由乙方对中铁二十一局三公司龙永项目部进行交涉、结算并接受项目部工程款。二、付款方式：1、该协议签订后，并将以上第一条一切手续全部办好后，七天内乙方付叁佰万元整给甲方。2、2014年春节前乙方支付叁佰万元整给甲方。三、乙方必须严格按国家标准及项目部要求进行施工，因乙方原因出现问题全部由乙方负责。四、未尽事宜双方协商解决，该协议一式四份，双方各执两份，具同等法律效力。同日，***、**和出具借条，载明“今借到谭有财、***人民币4000000元，大写人民币肆佰万元整，归还时间为2014年9月30日。”
2013年4月25日，谭有财分别出具《收据》和《证明》，谭有财于2013年4月25日收到***2498000元，**和于2012年10月已付***1000000元，共计3498000元。
2014年1月28日，***、**和分别向***出具借条，载明“借款150万元整，月利率3%，借期三个月”。2016年4月12日，***向邵东县人民法院分别起诉**和、***，要求其偿还借款本金150万元及利息，***在案件审理中申请撤诉，该两案均以撤诉方式结案。
本案再审期间，***、**和向本院出具《撤回部分诉讼请求申请书》，***、**和申请撤回其要求谭有财、***返还已支付的300万元及赔偿损失180万元，并由中铁二十一局三公司和承平建筑公司承担连带支付责任的诉讼请求。
本院再审查明的其他事实与本院二审查明的事实一致，本院予以确认。
本院再审认为，本案再审的争议焦点是：1.***、**和与***、谭有财之间是否存在真实的合伙关系；2.案涉《股东分伙协议》的效力应当如何认定，原审判决***、**和向***出具的3份共计700万元的借条无效及由谭有财、***返还已支付的300万元是否正确；3.原审是否超出当事人的诉讼请求进行审理。
一、关于***、**和与***、谭有财之间是否存在真实的合伙关系。
《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”第三十一条规定：“合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。”根据相关规定，合伙关系是民事主体之间依据协议而形成的共同出资、共同经营、共享收益、共担风险的民事法律关系。本案中，双方当事人虽签订了《龙永六标茅坪隧道进口隧道施工合作协议》（以下简称《合作协议》）和《股东分伙协议》，从形式上来看双方当事人之间形成合伙关系，但对于双方之间是否存在真实的合伙关系，还应审查双方之间是否具备法律和司法解释中规定的合伙法律关系构成要件。
首先，当事人之间是否存在书面或者口头合伙协议，是认定双方是否构成合伙关系的前提要件。***主张双方于2012年12月30日签订的《合作协议》是双方的合伙协议。该《合作协议》对双方负责的事务进行了分工，***一方主要负责工程项目前期的三通一平、征地拆迁以及关系协调等，***一方则主要负责工程项目的施工，双方各自负责部分事务，并在各自负责的事务范围内承担相应责任。该《合作协议》约定“甲方（谭有财、***）将茅坪隧道进口所有施工任务交给乙方（***、**和）施工”，并约定承包单价，由**和方交押金200万元给***方，上述内容显示双方并非平等合伙关系。该《合作协议》亦未有双方共同出资、共同承担风险的意思，协议中约定“中途若出现业主支付困难等特殊情况，甲方应另想办法筹措资金支持工地运转”、“非乙方原因造成的停工、窝工，整个施工过程中累计15天以上，甲方应根据实际情况对乙方进行补偿”应当理解为在***、谭有财所负责的事务范围内承担相应的责任，并非双方对合伙事务共担风险的意思表示。故该合作协议不能直接等同于合伙协议，对***提出该《合作协议》系双方的合伙协议的观点，本院不予采纳。
其次，从合伙法律关系的构成要件上看，应审查合伙各方是否存在共同出资和共同经营行为。合伙出资是合伙人最基本的义务。涉案工程项目需要大额启动资金及合伙支出，合伙人一般会固定或者指定一个合伙账户，用于各合伙人出资及处理合伙事务。本案中，***在一、二审中均没有提供自己出资或其他合伙人出资的客观证据，其在再审中提供的转账、消费记录大部分发生在双方合作之前。谭有财在再审中提供的中铁二十一局三公司出具的《证明》称“谭有财、***在未中标前便与我公司保持沟通，于2012年3月便协助我公司项目部人员前往工地组建项目部，负责工地现场的拆迁、三通一平等工作，并垫付了50万元启动资金至我公司项目部。项目部的组建及前期的拆迁、三通一平等工作均由谭有财、***完成。”即便上述内容属实，亦表明谭有财、***在与***、**和合作之前，在2012年3月开始负责工地现场的拆迁、三通一平等工作，并垫付50万元启动资金，上述事务均不是在双方合作期间内完成，故不能简单以谭有财、***完成上述事务即认定谭有财、***与***、**和之间对案涉工程存在共同出资和共同经营行为。
再次，从合伙法律关系的构成要件上看，还应审查合伙各方是否存在共享收益、共担风险的约定。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务……”2013年4月7日，谭有财、***与***、**和签订《股东分伙协议》，双方协商约定由乙方（***、**和）支付甲方（谭有财、***）投入的资金及利息1000万元。承前所述，谭有财、***对案涉项目投入的资金发生在与***、**和合作之前，不能认定为合伙时投入的财产，且该《分伙协议》仅对谭有财、***一方投入的财产作出处理，未对各合伙人各自出资额、合伙赢利或者亏损分担、合伙财产处理、合伙期间债权债务处理等进行分伙清算，显然有违共享收益、共担风险这一合伙关系的必要构成要件。
综上，***主张双方存在合伙事实缺乏充分有效的证据证实，原审认定双方不存在合伙关系正确。
二、关于涉案《股东分伙协议》的效力应当如何认定。
《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”本案中，谭有财作为没有资质的实际施工人借用有资质的承平建筑公司承包涉案工程违反上述规定。涉案《股东分伙协议》因双方当事人之间不具有真实的合伙关系，其实质上是谭有财、***将其承包的工程再次非法转包，以形式上合法的分伙协议来掩盖非法的转包行为，逃避相关部门的监管和行为无效带来的不利后果。该行为符合《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项“以合法形式掩盖非法目的的合同无效”的规定，亦属无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效后，因合同取得的财产，应当予以返还。故原审判决***、**和向***出具的三份共计700万元的借条无效及由谭有财、***返还已支付的300万元，具有事实和法律依据。
三、关于原审是否超出诉讼请求进行审理的问题。
***申请再审称“***、**和的诉讼请求是要求确认分伙协议以及按照分伙协议出具的借条无效，即本案只能就《分伙协议》的效力作出审理，仅涉及***、**和与***、谭有财之间的分伙事宜，不再涉及其余的法律关系。但原审将***、**和没有诉请的承包、分包等多重法律关系一并审理，显然超出了当事人的诉讼请求对案件进行审理。”本案中，原一审、二审对承平建筑公司与中铁二十一局三公司签订的《茅坪隧道工程施工承包合同》的效力进行了认定，超出了***、**和的诉讼请求范围，存在不妥，本院予以纠正。
综上所述，原二审判决认定事实基本清楚，其认定案涉《茅坪隧道工程施工承包合同》属无效合同及对案涉《股东分伙协议》的效力进行分析说理上虽存在不当，但裁判结果正确，应予维持；***的再审请求不能成立。
本案再审期间，***、**和自愿申请撤回其要求谭有财、***返还已支付的300万元及赔偿损失180万元，并由中铁二十一局三公司和承平建筑公司承担连带支付责任的诉讼请求，系当事人自由处分其民事权利和诉讼权利的范畴，不违反法律规定，本院予以准许。
本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项和《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零七条第一款规定，判决如下：
一、维持湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终1659号民事判决第一项、第二项；
二、撤销湖南省邵阳市中级人民法院（2019）湘05民终1659号民事判决第三项、第四项。
一审案件受理费45200元，由***、谭有财负担25200元，***、**和负担20000元；二审案件受理费45200元，由***、谭有财负担25200元，***、**和负担20000元。
本判决为终审判决。
审 判 长 何 芳
审 判 员 莫佩华
审 判 员 罗俊辉
二〇二一年三月二十日
法官 助理 毛佳宁
代理书记员 唐佳丽
附相关法律条文：
《中华人民共和国合同法》
第五十二条有下列情形之一的，合同无效：
（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；
（二）恶意串通，损害国家、集团或者第三人利益；
（三）以合法形式掩盖非法目的；
（四）损害社会公共利益；
（五）违反法律、行政法规的强制性规定。
《中华人民共和国民事诉讼法》
第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。
人民法院审理再审案件，应当另行组成合议庭。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》
第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。
原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。
