吉首市金筑沥青拌合有限公司
某某、某某、某某、某某、某某与吉首市金筑沥青拌合有限公司、某某劳动争议纠纷二审民事判决书
来源：中国裁判文书网
湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院
民事判决书
（2018）湘31民终819号
上诉人（原审被告）：***，男，1***6年1月24日出生，苗族。
上诉人（原审被告）：***，女，1***9年9月***日出生，苗族。
上诉人（原审被告）：***，女，1975年11月29日出生，苗族。
上诉人（原审被告）：***，女，2002年10月25日出生，苗族。
法定代理人:***，女，1975年11月29日出生，苗族。
上诉人（原审被告）：龙**，男，2007年1月24日出生，苗族。
法定代理人:***，女，1975年11月29日出生，苗族。
五上诉人共同委托诉讼代理人:***，湖南金垣律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）吉首市金筑沥青拌合有限公司。
法定代表人**。
委托诉讼代理人戴源，湖南四维律师事务所律师。
原审第三人:*文学，男，***年11月22日出生，汉族。
上诉人***、***、***、***、***与被上诉人吉首市金筑沥青拌合有限公司、原审第三人*文学劳动争议纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2018）湘3123民初151号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月22日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。
***、***、***、***、***上诉请求：1、依法撤销一审民事判决，改判确认***与被上诉人建立劳动关系；2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误。一审认定被上诉人公司中标后将该工程转包给第三人*文学，其后*文学又将部分工程分包给*****，该事实双方均未签订书面合同，故没有任何证据证明该事实。上诉人作为工程中标单位，理应对工程的人事管理和安全负责。2、一审违法追加第三人*文学，程序违法。*文学一直以公司的工作人员参加工程和仲裁事宜，而一审将其列为利害关系人是错误的。3、一审适用法律错误，***与被上诉人公司建立了劳动关系，应当依法予以确认。***在被上诉人工地受被上诉人及其工作人员的管理，其完成被上诉人工地工作，工资由被上诉人发放，故劳动关系成立，被上诉人应支付工资2200元。
被上诉人吉首市金筑沥青拌合有限公司答辩，***是由*****招用，根据全国法院民商事案件相关法律规定及一些同类型的案例，答辩人公司与***是不构成劳动关系的，***的报酬应该向*****主张。
原审第三人*文学陈述，公司将工程转包给我，我又将部分工程分包给*****，*****请***做工，我根本不清楚。
一审法院认定的事实，凤凰县吉信镇龙滚村“吉信-龙滚”安防工程项目工程中标人为原告吉首市金筑沥青拌合有限公司，原告中标后将该工程转包给第三人*文学，其后*文学又将部分工程分包给*****，2017年9月27日，*****因项目需要叫***等人到工地上做工，并约定按天计付报酬，每天200元。工作期间双方未订立书面劳动合同。同年10月7日，因*****雇请的运输人员驾驶的浇灌车坠翻，导致***被压当场死亡。***死亡后，原告吉首市金筑沥青拌合有限公司与***家属就***是否与原告公司存在劳动关系及工伤待遇赔偿问题发生纠纷。被告（***家属）为维护其合法权益，向凤凰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求确认原告与***之间存在劳动关系。凤凰县劳动人事争议仲裁委员会于2018年1月31日作出了凤劳人仲案字【2018】01号《仲裁裁决书》，确认***在凤凰县吉信镇“吉信-龙滚”安防工程项目工地工作期间与原告吉首市金筑沥青拌合有限公司已形成劳动关系。原告应支付***的劳动工资2200元。原告对该《仲裁裁决书》不服，提起诉讼，请求依法确认原告与***之间不存在劳动关系。
一审法院认为：本案争议的焦点主要是原告吉首市金筑沥青拌合有限公司与***之间是否建立劳动关系。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志加给另一方。本案中，被告没有充分证据证明原告与***有建立劳动关系的意思表示，在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则，同时也违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。况且***与原告吉首市金筑沥青拌合有限公司并无身份上的从属和依附关系，不受原告吉首市金筑沥青拌合有限公司各项劳动规章制度的制约，也不享有原告吉首市金筑沥青拌合有限公司劳动保护、福利和社会保险等待遇。原告吉首市金筑沥青拌合有限公司没有就工程与***达成书面或口头协议，也未直接招用***和向其支付过报酬。综上所述，参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发12号）的规定，原、被告之间的用工形式不符合劳动关系的形式要件，原告吉首市金筑沥青拌合有限公司诉请与***不存在劳动关系，予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条，《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第七条、第十条之规定，判决：原告吉首市金筑沥青拌合有限公司与***未建立劳动关系。案件受理费10元，由被告***、***、***、***、***负担。
二审双方当事人均未提交新的证据。
本院经审理查明的案件事实与一审查明的事实相一致，本院对一审认定的事实予以确认。
本院认为，本案争议的焦点是被上诉人吉首市金筑沥青拌合有限公司与***之间是否建立劳动关系。本案中，***不受被上诉人吉首市金筑沥青拌合有限公司各项劳动规章制度的制约，也不享有被上诉人吉首市金筑沥青拌合有限公司劳动保护、福利和社会保险等待遇，也未直接招用***和向其支付过报酬，上诉人未提供任何证据证明***与被上诉人吉首市金筑沥青拌合有限公司有书面或口头约定双方建立了劳动关系。依照最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第五十九条作出的答复，不宜认定实际施工人招用的劳动者与施工企业存在劳动关系，故被上诉人吉首市金筑沥青拌合有限公司与***之间并未建立劳动关系。
综上所述，***、***、***、***、***的上诉理由不能成立，对其提出的上诉请求应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费10元，由上诉人***、***、***、***、***负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员***
审判员***
二〇一八年十月十一日
书记员***
附相关裁判法律条文：
《中华人民共和国民事诉讼法》
第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：
（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；
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