某某振、山东高速某某建设集团有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省东营市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）鲁05民终69号 上诉人（原审原告）：**振（曾用名**），男，1973年11月10日出生，汉族，住济南市市中区。 委托诉讼代理人：***，北京大成（济南）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：山东高速**建设集团有限公司，住所地济南市历下区燕子山路29号。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：**，山东圣义律师事务所律师。 原审第三人：济南和展建筑工程有限公司，住所地济南市历下区二环东路7296号院内办公楼三层西端。 法定代表人：华文，总经理。 原审第三人：济南惠喜得建筑劳务有限公司，住所地济南市高新区龙奥北路1577号龙奥天街广场1号楼2706。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 原审第三人：济南聚大建筑劳务有限公司，住所地济南市市中区白马山南路10号。 法定代表人：***，董事长兼总经理。 原审第三人：上海叠加建设发展有限公司济南分公司，住所地济南市历下区经十路14717号齐源大厦2-501室。 法定代表人：***，董事长。 上诉人**振因与被上诉人山东高速**建设集团有限公司（以下简称**公司），原审第三人济南和展建筑工程有限公司（以下简称和展公司）、济南惠喜得建筑劳务有限公司（以下简称惠喜得公司）、济南聚大建筑劳务有限公司（以下简称聚大公司）、上海叠加建设发展有限公司济南分公司（以下简称叠加公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服东营市东营区人民法院(2022)鲁0502民初2223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年1月12日立案后，依法公开开庭对本案独任审理。上诉人**振的委托诉讼代理人***、被上诉人**公司的委托诉讼代理人**到庭参加诉讼。原审第三人和展公司、惠喜得公司、聚大公司、叠加公司经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，本案缺席审理。本案现已审理终结。 **振上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判支持**振一审中要求的“**公司支付工程款2921519.00元（金洲杯暂扣款）及自工程验收合格之日起每延迟一天按应付款（2921519.00元）的万分之二支付违约金至**公司实际支付完毕之日止”诉讼请求；2.本案诉讼费用由**公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1.一审判决适用“金州杯条款”对原审第三人扣款，没有合同和事实依据。2012年10月至2014年9月19日，山东高速绿城置业投资有限公司（发包人，以下简称绿城公司）与**公司分别签订四份施工合同。施工地点为东营理想之城三号、四号地块南北区。东营理想之城三号地块北区建设工程合同约定，若实际未达到投标时所承诺的“金洲杯”结算时扣结算总价的1%。东营理想之城三号地块南区建设工程合同约定，如获得“金洲杯”，奖励获得“金洲杯”单体工程结算总价的1%。根据合同的相对性，“金洲杯条款”的适用主体为**公司与绿城公司，对**振和原审第三人没有合同约束力，不应成为**公司对原审第三人进行扣款的事实及合同依据。2.一审法院认定“总包合同约定未达到投标时承诺的“金洲杯”，结算时扣结算总价的1%。本案虽然分包给原审第三人，但是实际为一个整体工程。因此，全部工程都应按照合同约定的“金洲杯”标准结算”属于认定事实错误、适用法律错误。根据一审查明的事实，案涉工程属于肢解分包，为无效合同。根据《建筑工程施工发包与承包违法行为认定查处管理办法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条等相关规定，**公司与原审第三人之间的8份分包合同属于肢解分包，应当认定为无效。原审第三人已经实际施工完毕且涉案工程质量合格，已通过竣工验收，其作为实际施工人有权根据上述司法解释第二十四条第一款的相关规定及《中华人民共和国民法典》第五百六十七条规定向**公司主张实际施工工程款。因“金州杯条款”属于明显带有惩罚性质的违约金条款，不是通用合同结算条款，即使是原审第三人的合同义务，在合同无效的情况下，也不应予以适用。3.根据《东营市建设工程质量“金洲杯”奖评选办法（试行）》及790东建发〔2009）22号通知，申报金洲杯的主体为**公司。本案中，**公司没有证据申报过金洲杯，该工程没有评定为金洲杯与**振及原审第三人无关，“金洲杯条款”不能成为**公司的违约扣款条件。4.**公司不在东营市金洲杯评定建筑企业入库范围之内，金洲杯条款作为支付工程款条件，属于条件无法成就，应视为没有约定。一审判决将金洲杯付款条件的负面影响强加给无责任的原审第三人和**振，属于认定事实和适用法律错误。5.一审法院认定“双方已经在13明细中明确写明存在金洲杯扣款，且第三人也已经**确认，应当认定第三人同意金洲杯扣款项目”属于认定错误。原审第三人享有未获得支付工程款2921519.00元的合法债权，**振作为债权受让人和真正的实际施工人享有要求**公司支付案涉工程款2921519.00元的合法权利。二、一审判决适用法律错误。因案涉分包合同无效，不应当适用违约金条款（金洲杯条款）对原审第三人及**振进行扣款。原审第三人对未支付完毕的暂扣工程款享有要求**公司支付的事实和法律依据，该工程款债权已经合法转让给实际施工人**振，**振作为案涉合同的实际施工人和债权受让人，享有对该诉争款项要求**公司支付的法律和事实依据，**公司应予以支付并承担逾期付款的法定义务。 **公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，**振的上诉请求没有事实和法律依据，应依法予以驳回。原审第三人与**公司之间相关工程款已结算完毕，并出具了结清证明，在结清证明中明确写明工程款已经全部结清。在**公司与原审第三人结算会签表及劳务结算明细中有原审第三人的公章和本案**振曾用名**的签名，对结算金额和付款数额达成一致并签字，其中关于金洲杯的扣款明确具体，原审第三人已经**确认。**振是基于债权转让合同向法院提起诉讼，因**公司与原审第三人之间的合同履行完毕，其债权转让的前提和条件不成就，转让合同无效。 和展公司、惠喜得公司、聚大公司、叠加公司未作**。 **振向一审法院起诉请求：1.判令**公司支付**振剩余工程款5607588.21元及逾期付款违约金459386.07元（自2021年2月4日起算，按照迟延天数乘以应付款数额万分之二计算，暂计至起诉之日，实际计算至**之日）；2.判令**公司承担本案诉讼费、保全费、保全保险费、律师费等诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年10月至2014年9月19日，绿城公司（发包人）与**公司（承包人）分别签订四份施工合同，施工地点为东营理想之城三号、四号地块南北区。东营理想之城三号地块北区建设工程合同约定：若实际未达到投标时所承诺的“金洲杯”结算时扣结算总价的1%。东营理想之城三号地块南区建设工程合同约定：如获得“金洲杯”，奖励获得“金洲杯”单体工程结算总价的1%。三号地块北区、南区建设工程合同第17条第三款均载明：逾期付款违约金的计算标准为每延迟一天按应付款的万分之二支付违约金。2013年1月23日、3月1日，**公司与叠加公司分别签订工程施工承包合同、工程施工合同，约定由叠加公司承包东营理想之城三号地块南区建设工程二标段中施工图范围内规定的土建、装饰、安装工程、东营理想之城三号地块北区建设工程一标段中施工图范围内规定（除总承包合同中约定的须由**公司自行完成的以外）的施工、装饰、安装工程。合同均载明：六、组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.本工程施工总承包合同等。第二部分合同条款13条第一款合同价款调整方法约定：甲方（**公司）向乙方（叠加公司）支付工程款时，乙方向甲方开具合法合规的工程款发票。相应税金由乙方承担，在乙方未向甲方提供发票前，税金由甲方代扣。合同第二部分合同条款均约定关于甲方违约应当承担的违约责任：执行总包合同，并承担乙方相应损失，工期相应顺延。三号地块北区一标段分包合同中约定合同价款及调整方法：乙方依合同总价金额为计费基础向甲方缴纳4.3%的管理费。三号地块南区二标段分包合同约定：乙方依合同总价金额为计费基础向甲方缴纳3.6%的管理费。2013年1月23日，**公司与惠喜得公司签订施工合同，**喜得公司承包东营理想之城三号地块南区建设工程二标段工程中惠喜得公司负责协商确定的劳务施工以及除甲方直接供材外的由**公司指定厂家、价格后的材料代购。合同载明：六、组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.本工程施工总承包合同等。第二部分合同条款13条第一款合同价款调整方法约定：甲方（**公司）向乙方（惠喜得公司）支付工程款时，乙方向甲方开具合法合规的工程款发票。相应税金由乙方承担，在乙方未向甲方提供发票前，税金由甲方代扣。合同第二部分合同条款约定关于甲方违约应当承担的违约责任：执行总包合同，并承担乙方相应损失，工期相应顺延。分包合同约定：乙方依合同总价金额为计费基础向甲方缴纳3.6%的管理费。2013年3月1日、2014年11月7日，**公司与聚大公司分别签订三份劳务分包合同，由聚大公司承包东营理想之城三号地块北区建设工程一标段工程中聚大公司负责协商确定的劳务分包、理想之城四号地块北区第一标段工程中施工图范围内的除甩项，所有土建、装饰、安装工程及**公司指定范围内的劳务施工和部分辅材的自购、理想之城四号地块南区及北区（2#楼）建设一标段工程中施工图范围内的除甩项，所有土建、装饰、安装工程及**公司指定范围内的劳务施工和部分辅材的自购。合同均载明：六、组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.本工程施工总承包合同等。第二部分合同条款13条第一款合同价款调整方法约定：甲方（**公司）向乙方（聚大公司）支付工程款时，乙方向甲方开具合法合规的工程款发票。相应税金由乙方承担，在乙方未向甲方提供发票前，税金由甲方代扣。合同第二部分合同条款均约定关于甲方违约应当承担的违约责任：执行总包合同，并承担乙方相应损失，工期相应顺延。分包合同均约定：乙方依合同总价金额为计费基础向甲方缴纳3.6%的管理费。2015年4月、6月15日，**公司与和展公司分别签订两份工程劳务合同，由和展公司承包理想之城四号地块北区第一标段工程中施工图范围内规定（除总承包合同中约定的须由**公司自行完成的以外）的施工、装饰、安装工程的劳务作业以及部分建筑材料的代购、理想之城四号地块南区及北区（2#楼）建设一标段工程中劳务作业及部分建筑材料代购。合同均载明：六、组成本合同的文件包括：1.本合同协议书；2.本工程施工总承包合同等。第二部分合同条款13条第一款合同价款调整方法约定：甲方（**公司）向乙方（和展公司）支付工程款时，乙方向甲方开具合法合规的工程款发票。相应税金由乙方承担，在乙方未向甲方提供发票前，税金由甲方代扣。合同第二部分合同条款均约定关于甲方违约应当承担的违约责任：执行总包合同，并承担乙方相应损失，工期相应顺延。分包合同均约定：乙方依合同总价金额为计费基础向甲方缴纳3.6%的管理费。 工程竣工验收备案后，山东新联谊工程造价咨询有限公司出具四份工程造价咨询核定总表，载明：东营理想之城三号地块北区建设工程一标段总包施工工程审定工程造价为179255322.01元；东营理想之城三号地块南区建设工程二标段总包施工工程审定工程造价为112856580.09元；东营理想之城四号地块北区施工总承包及监理施工一标段审定工程造价为136854351.63元；东营理想之城四号地块南区及北区（2#楼）施工总承包施工第一标段审定工程造价为107401731.12元。以上审定工程造价总计为536407984.85元。2021年2月3日，和展公司、叠加公司、聚大公司、惠喜得公司均向**公司出具工程款结清证明，分别载明:由和展公司承包的东营理想之城四号地块南区及北区（2#楼）施工总承包施工第一标段结算审核工程价款为44232667.98元；由聚大公司承包的东营理想之城四号地块南区及北区（2#楼）施工总承包施工第一标段结算审核工程价款为44802600.82元；由和展公司承包的东营理想之城四号地块北区建设工程一标段结算审核工程价款为77099463.26元；由聚大公司承包的东营理想之城四号地块北区建设工程一标段结算审核工程价款为59211815.79元；由叠加公司承包的东营理想之城一期三号地块南区建设工程二标段结算审核工程价款为61357766.77元；由聚大公司承包的东营理想之城三号地块北区建设工程一标段结算审核工程价款为55454197.06元；由叠加公司承包的东营理想之城三号地块北区建设工程一标段结算审核工程价款为107556145.84元；**喜得公司承包的东营理想之城一期三号地块南区建设工程二标段结算审核工程价款为46474536.44元。以上合计工程款共496189193.96元。结清证明均载明：由本公司承接的建筑工程的工程款已经全部结清，全部工程款及质保金我公司已经全额收到，不存在拖欠问题，贵公司已按约定完成所有付款义务，与我公司不再有任何欠款及未结清款项的事项，我公司将不再以任何理由、任何方式向贵单位索取工程款及质保金。承诺人处为各公司**，法定代表人或被授权人签字人均为**。该结清证明处签字的**即为**振，**振曾用名**。在八份山东高速**建设集团有限公司工程项目劳务最终结算会签表及劳务结算明细中，均有**的签名和第三人公章，对于结算金额及扣款数额已经达成一致并签字。2021年5月31日，**公司**与**振微信聊天记录载明：**公司**表示最终结算值516208578.96元，减去材料20019385元，减去税金14322078.13元，减去扣款14336467.97元，已付467530647.86元。2013年6月25日至2016年，和展公司、叠加公司、聚大公司、惠喜得公司分别向**公司出具代缴税金收据共14张，共计11636008.92元，证明**公司已经代**振缴纳税金，同意在工程款中扣除。**公司提交2013年9月23日至2016年1月28日绿城公司记账凭证以及完税证明，证明截至2016年2月24日应当由**公司代缴的税金14322078.13元已经纳税完毕并在工程款中予以扣除。和展公司、叠加公司、聚大公司、惠喜得公司与**振签订债权转让协议，约定四方第三人将其拥有的针对**公司的债权转让给**振，**公司欠四方工程款共计5607588.21元及相应利息。2022年3月15日，第三人出具债权转让通知书，并于6月3日向**公司法定代表人***邮寄。该材料于同年6月6日签收。 一审法院认为，绿城公司与**公司签订施工地点为东营理想之城三号、四号地块南北区的总包施工合同后，**公司与和展公司、叠加公司、聚大公司、惠喜得公司签订分包合同。工程竣工验收备案后，第三人向**公司出具八份结清证明，并在最终结算会签表及劳务结算明细中签字并加盖公章，第三人与**公司之间的工程款金额已经达成一致并结算完毕，不存在未**工程款项，**振主张**公司扣“金洲杯”的款项没有法律依据，但双方已经在明细中明确写明存在“金洲杯”扣款，且第三人也已经**确认，应当认定第三人同意“金洲杯”扣款项目，**振的主张没有事实和法律依据，不予支持。而且，总包合同约定未达到投标时承诺的“金洲杯”,结算时扣结算总价的1%。本案虽然分包给第三人，但是实际为一个整体工程。因此，全部工程都应按照合同约定的“金洲杯”标准结算。根据涉案工程完税证明能够显示截止2016年2月24日缴纳的税金总数，第三人对税金的计算方法认可。结合计算方法以及税金相加能够计算出第三人应当缴纳税金数额为14322078.13元，**公司提供的证据证明截止到2016年2月24日应由**公司代缴的税金已经交纳完毕。**振主张**公司实际代缴税金11636008.92元计算有误，其关于应当继续支付多扣的工程款2686069.21元，证据不足，不予支持。因**公司与第三人之间的合同已经履行完毕，不存在未结清款项。第三人将不存在的债权转让**振，转让合同无效。**振根据债权转让协议要求**公司继续支付工程款，证据不足，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七的规定，判决驳回**振的诉讼请求。案件受理费54268元，减半收取27134元，保全费5000元，由**振负担。 双方当事人二审均没有提交新证据。 二审审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本案二审当事人争议的焦点问题是：**振主张**公司支付涉案工程款2921519.519元及相应利息有无事实和法律依据。 本院认为，本案中，**振系基于与和展公司、叠加公司、聚大公司、惠喜得公司的债权转让合同主张权利，其主张权利的范围应以上述四公司对**公司享有的债权范围为限。涉案工程竣工验收备案后，和展公司、叠加公司、聚大公司、惠喜得公司分别向**公司出具八份结清证明，并在最终结算会签表及劳务结算明细中签字**。结清证明中上述四公司法定代表人或被授权人的签字人均为**（**振曾用名），结算会签表、劳务结算明细及劳务结算扣款明细中也均有**的签字。上述签字说明**振对和展公司、叠加公司、聚大公司、惠喜得公司与**公司就各工程的工程款金额、扣款金额等达成一致意见及各方已结清涉案工程款是明知的。**振在本案主张的工程款系涉案工程结算中的“金洲杯扣款”，上述劳务结算扣款明细中明确记载了“金洲杯扣款”及金额，说明各方当事人对金洲杯扣款也达成一致意见。上述证据已经证实**公司与上述债权转让人和展公司、叠加公司、聚大公司、惠喜得公司的债权债务已结算完毕，**公司并不欠付工程款，**振基于债权转让提起本案的诉讼请求缺乏事实依据。一审判决驳回**振的诉讼请求并无不当，应予维持。 和展公司、惠喜得公司、聚大公司、叠加公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，视为放弃其相应的诉讼权利。 综上所述,**振的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十七条、第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费30172元，由**振负担。 本判决为终审判决。 审 判 员　*** 二〇二三年三月二十二日 法官助理　商卫卫 书 记 员　***