平煤神马建工集团有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审判决书

河南省驻马店市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）豫17民终1230号 上诉人(原审被告)：平煤神马建工集团有限公司，住所地河南省平顶山市卫东区建设路东段南4号院（移动公司办公楼西200米）。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：**，河南金年华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：**，男，1984年1月5日出生，汉族，户籍地河南省遂平县。现住河南省驻马店市驿城区。 委托诉讼代理人：***、**，驻马店市驿城区天中法律服务所法律服务工作者。 原审第三人：河南博特建工工程有限公司，住所地河南省驻马店市产业集聚区梧桐路11号。 法定代表人：***。 原审第三人：河南平煤神***材料（遂平）有限公司。住所地河南省驻马店市遂平县产业集聚区经一路中段。 法定代表人：**，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南胜***事务所律师。 原审第三人：河南**建筑工程有限公司。住所地河南省遂平县灈阳大道南段（***珠4幢南起商1至2层1-202）。 法定代表人：张成，该公司总经理。 上诉人平煤神马建工集团有限公司（以下简称神马公司）因与被上诉人**、原审第三人河南博特建工工程有限公司（以下简称博特公司）、原审第三人河南平煤神***材料（遂平）有限公司（以下简称神***公司）、原审第三人河南**建筑工程有限公司（以下简称**公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省遂平县人民法院（2021）豫1728民初3833号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人神马公司的委托诉讼代理人**、***，被上诉人**的委托诉讼代理人***，原审第三人神***公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。原审第三人博特公司、原审第三人**公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 神马公司上诉请求：1.撤销河南省遂平县人民法院作出的（2021）豫1728民初3833号民事判决书，将本案发回重审或改判驳回被上诉人**的诉讼请求；2.一、二审诉讼费用全部由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院未对基础法律关系进行查明，认定事实不清。神马公司承接神***公司发包的年产1万吨BOPA薄膜项目土建工程后，分别于2021年2月1日与博特公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，于2021年10月24日与**公司签订《建设工程施工劳务分包合同》，将该年产1万吨BOPA薄膜项目土建工程中部分工程的劳务分包给具有劳务施工资质的博特公司和**公司。双方在《建设工程施工劳务分包合同》中对工程概况、劳务分包内容、合同价款、分包工作期限、质量标准、劳动报酬的结算支付等均作出明确约定,神马公司也是按照上述合同约定***公司和**公司履行支付劳务进度款。神马公司与博特公司、**公司签订上述《建设工程施工劳务分包合同》，是神马公司与博特公司、**公司履行的基础。神马公司与博特公司、**公司的结算应当按照合同约定履行，且博特公司、**公司的劳务款项不应超出神马公司在神***公司施工范围对应的应得工程款数额。因**与博特公司、**公司没有对工程价款进行约定，从交易习惯角度考虑，在没有约定或约定不明的情况下，**与博特公司、**公司的计价标准可以参照神马公司与博特公司、**公司合同约定的标准，且博特公司、**公司向**支付的工程价款,不应超出其从神马公司处应得的工程价款。且根据合同相对性原则,**也只能向上一手转包主体博特公司、**公司主张权利。一审法院未对上述基础法律关系及合同效力予以查明，认定事实不清。二、一审认定**为完成涉案工程，实际投入资金、材料和劳动力，认定为实际施工人，认定事实错误，证据不足。根据一审的举证情况,**并没有举证就案涉工程进行了资金、材料的投入。而神马公司在庭审过程中举证了因涉案工程而购买材料、租赁机械的供应商资质、付款等材料，供应商向神马公司开具发票，大部分材料款、租赁费用神马公司都已经直接向供应商支付完毕。一审认定**为完成涉案工程,实际投入资金、材料和劳动力，认定为实际施工人，认定事实错误，证据不足。三、一审法院认定涉案项目的工程造价为38166574.08元认定事实错误。（一）建诚价鉴【2022】064号鉴定意见书中单列争议部分费用应当予以扣除。鉴定意见书中明确表明“以下争议费用已包含在38166574.08中。争议项目水电费208902.06元，安全文明施工费836515.17元，消防及应急预埋管费用117108.30元，MCC1，MCC2预留洞口±0位置设置通长扁铁9660.17元。特别说明：以上造价未按合同优惠，未扣除项目罚款费用。”在鉴定意见中明确表明上述费用存在争议，法院应当就争议问题部分进行审理查明，但一审法院未就该争议部分进行查明,就一概而论的将举证责任分配给神马公司，在神马公司已经举证且**也已经认可的情况下，仍对于争议项目费用未查明扣除。1.关于争议费用部分的举证责任。**有义务就鉴定意见书中争议费用部分是否施工,施工的具体情况等予以证明。因**未提供争议费用部分的相应证据，不能证明是否发生，故，对鉴定意见书中争议费用部分不应当支持。2.关于鉴定意见书中争议费用部分应当扣除的费用共计6590941.85元。其中：(1）“水电费208902.06元，安全文明施工费836515.17元，消防及应急预埋管费用117108.30元，MCC1，MCC2预留洞口±0位置设置通长扁铁9660.17元。”共计1172185.7元，应当扣除。案涉工程的水、电都是由神***公司提供，神***公司对神马公司的结算数额也不包含水电费,**也未举证就案涉项目存在水电费用支出，该部分水电费用应当予以扣减；就安全文明施工费用，因神马公司承接神***公司发包的年产1万吨BOPA薄膜项目土建工程后，已经就整个工程的安全文明施工进行投入，安排有负责人员专项管理并购买安全文明施工器材，**案涉主张的工程仅是神***公司发包的年产1万吨BOPA薄膜项目土建工程的其中一小部分工程,其未对案涉工程进行安全文明施工费用投入，也不应当获取安全文明施工费用；消防及应急预埋费用,**并没有实际施工，根据一审各方确认的工作面交接证书可以明确证明，案涉工程不包括消防及应急预埋，该费用应当扣除；关于MCC1,MCC2预留洞口±0位置设置通长扁铁工程量及价款，该部分材料是由神马公司购买并安排人员放置,该费用应当予以扣除。（2)**提供的《建设工程施工劳务分包合同》中约定的8%合同优惠,及神***公司与神马公司签订施工合同中约定的3%合同优惠，上述11%合同优惠共计4198323.15元，鉴定机构已经将其进行单列说明，按照约定应当予以扣除。**提供的《建设工程施工劳务分包合同》第2条约定“合同价款：最终结算以实际完成工作量，以项目部及建设方最终认可的结算审核报告金额为准，并在此基础上扣除7%的工程款，但分包人需另外支付**任个人工资1%(扣除税点后据实支付）。”**举证该份证据，对该内容予以认可，视为自认应当在最终应得工程款数额中扣除8%（7%1%）的款项。2020年6月24日，神***公司与神马公司签订施工合同中约定3%优惠。博特公司、**公司在《建设工程施工劳务分包合同》第35条有约定，故，神马公司对于本工程的优惠3%博特公司、**公司、**应当是知情且同意的，故结算应当扣除3%的工程优惠。上述11%的合同优惠，共计4198323.15元，应当予以扣除。（3)项目产生的扣款、罚款1220433元，鉴定机构已经进行单列说明，应当予以扣除。神马公司在一审中已经就案涉项目产生的罚款及人工费用等提交了大量的书证予以证明,该部分事实法院应当进行审理查明，但一审法院未对该部分事实进行查明扣除，认定事实错误，该部分1220433元罚款应当予以扣除。（二）鉴定意见书中的关于电气照明工程系案外人施工,与**无关，建诚价鉴【2022】064号鉴定意见书中对于电气照明的工程价款未列入争议费用,案外人施工的电气照明工程部分的工程价款共计995130.17元，应担予以扣除。案涉工程的电气照明部分工程系案外人鲁山县自强建筑劳务服务有限公司进行劳务施工，由鲁山县瓦屋景泉建材店提供电气配管等材料，该部分工程与**、博特公司、**公司公司无关,案外人鲁山县自强建筑劳务服务有限公司的劳务费用及鲁山县瓦屋景泉建材店材料款神马公司已经向其支付,但该部分工程量和价款仍包含在建诚价鉴【2022】064号鉴定意见书中确定的工程造价中，应当予以扣除。上述应当扣除的单列争议部分费用、合同优惠、项目产生的扣款、罚款及未施工部分的总金额为7586072.02元。（三）神马公司与已经与神***公司完成结算审核，神马公司在一审庭审中已经向法院提交其与神***公司的结算审核报告，神马公司积极与神***公司完成结算并向其主张工程款。**以实际施工人提起诉讼，其主张的工程款不应超出神马公司在神***公司对应施工范围内的应得工程款数额，更不应当直接适用鉴定意见中的工程造价作为结算基础,而应当以神马公司与神***公司就案涉工程，在施工范围对应工程中结算审核报告确定的结算数额作为案涉工程造价的基础依据。四、神马公司在一审中提出案涉发票、质保金问题，一审法院应当对神马公司提出的质保金、发票问题进行释明并审理。关于发票，神马公司与博特公司、**公司的《建设工程施工劳务分包合同》第24条及24.1条约定，“劳务报酬最终结算及支付”“最终支付约定：按照建设方、监理方和承包人审批进度进行结算,由分包人按照承包人财务部要求提供增值税专用发票”，神马公司对博特公司、**公司的支付方式是先票后款，在博特公司、**公司没有开具发票前，神马公司有权不支付款项。关于质量保金，神马公司与博特公司、**公司的《建设工程施工劳务分包合同》第4条约定“工程结算完毕付款时扣留5%作为质量保证金”，对于博特公司、**公司应得的款项应当按照约定预留5%质量保证金。对于上述问题，神马公司已经在一审中提出，一审法院应当进行释明，一并进行审理。五、本案鉴定费不应当由神马公司承担。神马公司已经积极与神***公司进行结算,现在已经完成结算审核，结算审核结果也在一审提交法院。本案争议的发生，并不是神马公司不向其进行结算而产生，鉴定也并非本案必要发生的费用，因此，该部分高额鉴定费用也不应当由神马公司全部承担。 **答辩称，驳回上诉，维持原判，上诉人的上诉理由不能成立。博特公司、**公司是在施工之后签订的合同，实际施工人就是**。鉴定报告未显示是否含税，发票不是本案所争议的问题，支付工程款时，作为被上诉人同意开具发票，之前的工程款已经开具发票。上诉人和发包方之间的结算，被上诉人不知情，也不予认可。被上诉人对其所完成的实际工程量在双方均在场的情况下进行鉴定才客观真实。一、一审法院对基础法律关系的认定是正确的，一审法院认定被上诉人**是实际施工人也是正确的；被上诉人以其公司名义在完成涉案工程时进行实际投入资金和材料以及劳动力，被上诉人按照上述两个公司约定的内容实际完成了涉案工程，一审法院也认定被上诉人完成涉案工程进行实际投入是正确的，因此上诉状所声称的“一审法院没有查清基础法律关系”的说法显然不能成立；上诉人基于基础法律关系认为被上诉人应得到的工程款不能超过发包方向上诉人支付的工程款，上诉人的说法没有法律依据。二、一审法院认定涉案项目的工程造价为38166574.08元是正确的，上诉人要求扣除的项目不能成立，理由如下：1、关于鉴定结果争议部分，被上诉人进行了实际施工，而且属于被上诉人按照图纸进行的实际施工；同时经过双方到场以及法院在场、鉴定部门在场，经过仔细核对、分析现场计算得出的，通过现场勘查完全可以确认属于被上诉人施工的部分，因此一审对鉴定结果争议部分没有去除是正确的；2、上诉人所声称的“应当按11%合同优惠”，被上诉人不予认可，被上诉人在一审所申请的为实际完成建设的工程量，既然是被上诉人实际完成的工程量，那么鉴定结果就应当被采信，而上诉人所说的11%合同优惠没有依据，对被上诉人不发生效力；虽然约定为：以实际完成工程量、以项目部及建设方最终认可的计算审核报告金额为准，但是发包方一直没有对工程进行审核，直到被上诉人起诉后长达一年的诉讼，没有做出审核报告，被上诉人为了维护自己的合法利益进行诉讼，并对实际完成的工程量进行鉴定，该鉴定结果才是客观真实的，因此上诉人的理由要求扣除11%的优惠显然不能成立；3、上诉人声称“罚款1220433元”，被上诉人不予认可，被上诉人从来没有收到过罚款单，也没有被上诉人的签名，因此该项费用不应当从工程款中进行扣除；4、关于电器照明上诉人认为应当扣除该部分费用，关于该部分费用是否产生，与被上诉人无关，上诉人所约定的合同范围电器照明，是被上诉人自行进行的施工，而且上诉人向案外人支付的款项，被上诉人并不知情，且上诉人与被上诉人在对实际支付款项进行确认时，认定为25350000元，双方均没有异议，根本不存在所说的电器照明费用，因此上诉人的该起上诉理由不能成立；三、上诉人所谈到的质保金不应当扣除，理由是：根据双方约定的质保期限是一年，现已超过质保期，质保金不应当扣除；关于发票问题，双方没有约定，法院没有释明是正确的。四、一审判决让上诉人承担鉴定费30万元是正确的；上诉人拖欠被上诉人的工程款，一直不予给付，也不予做审计、预算，上诉人起诉到法院，为了查明案件事实，对实际施工的工程量进行鉴定，鉴定费是必须支出的费用，上诉人应当承担。 神***公司述称，第三人将案涉工程整体发包给平煤建工公司，根据合同的相对性，我公司并对上诉人支付工程款，上诉人及一审原告在一审庭审中均予以认可：我公司已将除工程质量保证金以外的工程款已全部支付，上诉人在上诉状及刚才的陈述中对我公司支付工程款完毕的事实再次确认，二审上诉人上诉状中所争议的事实与第三人无关。 **向一审法院起诉请求：1、依法判令被告向原告支付下欠工程款15000000元及利息，后变更诉讼请求为判令被告神马公司给付原告下欠工程款12816574.08元及逾期付款利息（利息从2021年8月23日起至工程款清偿完毕之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2、被告神马公司向原告支付鉴定费300000元；3、第三人神***公司在欠付工程款范围内承担连带责任；4、由被告神马公司承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：2020年6月24日，被告神马公司（乙方、承包人）与第三人神***公司（甲方、发包人）签订《河南平煤神***材料（遂平）有限公司年产1万吨BOPA薄膜项目土建工程施工合同》，合同约定：第一部分合同协议书：本项目土建工程投资人民币(大写)暂定伍仟万元（暂定50000000元），最终以甲乙双方认可的审计结算金额为准。乙方按照《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（2016版）、《河南省通用安装工程预算定额》（2016版）、《河南省市政工程预算定额》（2016版）及与之配套的相关补充定额为计算依据全额计取，在最终审定的预算基础上，扣除不可竞争费及税金后下浮3%。第二部分通用合同条款：3.5.1约定：乙方不得以劳务分包的名义转包或违法分包工程。2021年2月6日，被告神马公司（承包人）与第三人博特公司（分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定：提供分包劳务内容为神***公司年产1万吨BOPA薄膜项目土建工程生产车间、办公楼（包含研发楼、综合楼）主体及二次结构、装饰装修、水电安装、通风、消防等工程劳务分包。合同价款为5398188.88元（含税价）（最终结算价款以项目部认可的实际完成的工程量计价为准）。2021年10月25日，被告神马公司（承包人）与第三人**公司（分包人）签订《建设工程施工劳务分包合同》，合同约定提供分包劳务内容为神***公司年产1万吨BOPA薄膜项目土建工程办公楼安装、装饰、装修工程的施工。合同价款为2001000元（含税价）（最终结算价款以项目部认可的实际完成的工程量为准）。以上工程后由原告**进行施工。2021年2月4日、2021年7月14日、2021年10月26日，被告神马公司与驻马店市玉湖商贸有限公司分别签订《物资购销合同》各一份，约定：货款分别为暂定7646448.4元、暂定6975676.38元、暂定2063694.31元（此价为含税价，最终以项目部认可的实际发生量为准）。2021年8月18日，被告神马公司土建处出具付款承诺书，内容为：“神***公司年产1万吨BOPA薄膜项目土建工程，其中研发楼、综合楼、1#生产车间（工作面交接证明之后的施工内容），***公司、驻马店市玉湖商贸有限公司、**公司、驻马店升晖商贸有限公司进行劳务、材料、分包施工及材料供应，根据目前该工程建设单位施工进度审批及已付工程款金额计算，神马公司应付分包工程款为1732.43万元，根据本工程与建设单位签订的建设施工合同，以及与分包单位签订的劳务分包合同物资采购合同，已付工程款1405万元，欠付工程款422.43万元（含应抵扣税金98万）。神马公司承诺2021年9月20日前，向以上四家中已完成财务挂账手续的公司支付剩余欠付工程款422.43万元，如逾期未付，我司承担违约责任及承担相应利息。上述四家公司，在我公司履行招标手续后，所欠发票在二十日内提供给我司。如没有提供，在下次付款前按欠发票金额的9%工程款扣压。该项目后续工程进度款，由我司委托甲方进行代付。最终结算工程款金额以建设单位和施工单位共同认可的竣工决算金额为准，在此基础上扣除管理费后予以结算。”2021年10月26日，被告神马公司与驻马店市升辉商贸有限公司签订《物资购销合同》一份，约定：货款暂定4000411.03元（此价为含税价，最终以项目部认可的实际发生量为准）。2021年12月9日，驻马店市玉湖商贸有限公司与驻马店市升晖商贸有限公司分别出具情况说明各一份，均证明神马公司、神***公司与其公司签订《债权转让协议》，神***公司向该二公司的付款系**作为实际施工人在涉案项目中的工程款，该二公司接收了神***公司的付款后均支付给了**在施工期间的材料款。 本案审理过程中，**申请对其施工的工程量和工程价款进行司法鉴定，本院依法委托驻马店市建诚工程咨询有限公司进行鉴定。2022年8月29日，驻马店市建诚工程咨询有限公司作出建诚价鉴[2022]046号**施工的神***公司年产1万吨BOPA薄膜项目鉴定意见（征求意见稿）。后经过预算核对，2022年10月28日，驻马店市建诚工程咨询有限公司作出建诚价鉴[2022]064号**施工神***年产1万吨BOPA薄膜项目鉴定意见，鉴定意见为：1.神***公司年产1万吨BOPA薄膜项目工程造价：叁仟捌佰壹拾陆万陆仟***拾肆元零捌分（小写38166574.08元）。2.以下费用因双方存在争议，我机构在正式稿中将争议费用单独列出，供法院判断使用。以下争议费用已包含在38166574.08元中。争议项目水电费208902.06元，安全文明施工费836515.17元，消防及应急预埋管费用117108.30元，MCC1、MCC2预留洞口±0位置设置通长扁铁9660.17元。特别说明：以上造价未按合同优惠，未扣除项目罚款费用。原告**支付鉴定费300000元。原告**认可被告神马公司已支付工程款25350000元。 一审法院认为，原告**为完成涉案工程，实际投入资金、材料和劳动力，依法应认定为实际施工人，且第三人博特公司、**公司均认可涉案工程系原告**施工完成，故原告**作为实际施工人根据其实际完成建设的施工量要求被告神马公司支付工程款的请求，本院予以支持。在本案审理过程中，原告**对其施工的工程量及工程价款申请鉴定。本院依法委托驻马店市建诚工程咨询有限公司进行鉴定。驻马店市建诚工程咨询有限公司的鉴定意见，是经当事人申请，各方当事人共同参与，人民法院依法委托具备相关评估资格的评估机构和评估人员作出的，评估程序合法，评估结论客观公正，本院对驻马店市建诚工程咨询有限公司的鉴定意见予以采纳。该鉴定意见系鉴定机构根据送鉴资料及现场勘测记录，经过仔细核对、分析、计算得出的，现场勘查的也是原告实际施工的项目，被告神马公司没有足够证据证明存在争议的项目系他人施工完成，故对鉴定意见中争议项目的费用不进行扣除。根据鉴定意见，涉案工程的工程造价为38166574.08元，扣除被告神马公司已支付工程款25350000元，下余工程款12816574.08元（38166574.08元-25350000元）由被告神马公司支付给原告**。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十七条规定，本案建设工程于2021年8月23日竣工并交付使用，欠付工程款利息应当从2021年8月23日开始按照同期贷款市场报价利率计付利息。原告**支付的鉴定费300000元，是为了查明案件事实所支付的必要费用，依法应由神马公司承担。原告**请求第三人神***公司在欠付被告神马公司工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，原告**并没有提供证据证明第三人神***公司欠付被告神马公司工程款的范围，不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条的规定，本院不予支持。被告神马公司提供的结算审核报告，原告不予认可，且本案已经进行司法鉴定，不能证明两者的关联性，本案不予采纳；被告神马公司辩称应扣除罚款的意见，证据不足，本院不予采纳。综上，本案经调解达不成协议，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条第一款、第七百九十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，判决如下：一、被告平煤神马建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**工程款12816574.08元及利息（利息从2021年8月23日起按照全国银行间同业拆借中心发布的2021年8月一年期贷款市场报价利率即年息3.85%计算至工程款支付完毕之日止）；二、被告平煤神马建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告**鉴定费300000元；三、驳回原告**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111800元，财产保全费5000元，共计116800元，由被告平煤神马建工集团有限公司负担105120元，由原告**负担11680元。 本院二审期间，上诉人提交以下证据：证据一：《**诉神马公司、尼龙公司建设工程施工合同纠纷工程款清单》一份。证明：平煤神马建工集团有限公司在一审庭审中已经向法院提交其与河南平煤神***材料(遂平)有限公司的结算审核报告，神马公司积极与尼龙公司完成结算并向其主张工程款。**以实际施工人提起诉讼，其主张的工程款不应超出神马公司在尼龙公司对应施工范围内的应得工程款数额,更不应当直接适用鉴定意见中的工程造价作为结算基础，而应当以神马公司与尼龙公司就案涉工程，在施工范围对应工程中结算审核报告确定的结算数额作为案涉工程造价的基础依据。清单中总价部分41910935.89元，系尼龙公司与神马公司结算审核报告就工作面交接前后工程总造价情况(包含应当扣减的款项及税费）。其中工作面交接前系本案争议外工程，该部分工程造价为4857530.79元，应当予以扣除。工作面交接后工程应当扣除工作面交接后工程量清单中1—12项列明款项,并应当预留5%质保金。应当扣减项的具体依据，其中： 工作面交接前工程量，1.工作面交接前工程价款情况（案外工程）该部分为案外人天佳建筑劳务（***)施工，该部分工程价款根据神马公司一审提交的第六组证据《结算审核报告》对应工程量得出。工作面交接后工程量，2生产厂房电气、质量问题维修等部分工程，该部分工程系案外人施工并施工完毕,神马公司已经向其支付工程款995130.17元。该部分工程**并未施工，995130.17元工程款应当予以扣除。3.消防及应急预埋管费用117108.30元，消防及应急预埋费用，**并没有实际施工，根据一审各方确认的工作面交接证书可以明确证明,案涉工程不包括消防及应急预埋，该费用应当扣除。4.MCC1,MCC2预留洞口±0位置设置通长扁铁9660.17元。MCC1，MCC2预留洞口±0位置设置通长扁铁工程量及价款，该部分材料是由神马公司购买并安排人员放置,该费用应当予以扣除。5.签证43中碎石，根据《现场签证单》需要采购碎石，碎石由神马公司采购，采购费用10753.31元，应当予以扣除。6.项目产生的扣款、罚款，神马公司在一审中已经就案涉项目产生的罚款及人工费用等提交了大量的书证予以证明,该部分事实法院应当进行审理查明，该部分扣款、罚款1220433元应当予以扣除。7.扣除优惠3%，尼龙公司与神马公司签订施工合同中约定3%优惠，且神马公司与博特公司、**公司在《建设工程施工劳务分包合同》第35条的特别约定中也说明施工人已全面充分了解神马公司与尼龙公司本工程签订总包合同的付款条件及内容,承诺不高于神马公司的项目合同价款。既然一审认定**系实际施工人，应当认定**对此是知情且同意的，并应当扣除3%的工程优惠。8.扣除9%税金，建诚价鉴【2022】064号鉴定意见书中的工程造价税率按9%记取，神马公司向尼龙公司开具发票也实际发生9%税金支出，且在**一审提交的《建设工程施工分包合同》中的合同价款约定也明确应当扣除税点后据实支付。如认定**系实际施工人，应当扣除神马公司向尼龙公司开具发票产生的9%的税金。9.扣除水电费，案涉工程的水、电都是由尼龙公司提供，尼龙公司对神马公司的结算数额也不包含水电费,**也未举证就案涉项目存在水电费用支出，该部分水电费用应当予以扣减。10.扣除安全文明施工费，神马公司已经就整个工程的安全文明施工进行投入,安排有负责人员专项管理并购买安全文明施工器材,**案涉主张的工程仅是尼龙公司发包的土建工程的其中一小部分工程,其也未对案涉工程进行安全文明施工费用投入,不应当获取安全文明施工费用。11.扣除8%优惠，**提供的《建设工程施工分包合同》第2条约定“合同价款：最终结算以实际完成工作量，以项目部及建设方最终认可的结算审核报告金额为准，并在此基础上扣除7%的工程款，但分包人需另外支付**任个人工资1%（扣除税点后据实支付)。**举证该份证据，对该内容予以认可，应当在最终应得工程款数额中扣除8%（7%+1%)的款项。12.应当预留5%质保金，关于质量保金，神马公司与博特公司、**公司的《建设工程施工劳务分包合同》第4条约定“工程结算完毕付款时扣留5%作为质量保证金”，故应当约定预留5%工程质量保证金。证据二：《工作面交接证明书》一份。证明：工作面交接前工程部分系本案争议外工程，该部分工程造价为4857530.79元，应当予以扣除。工作面交接后工程为本案争议工程,上述工程款应当扣除工作面交接后工程量清单中1—12项列明款项。项消防及应急预埋，**并没有实际施工，根据《工作面交接证明书》可以明确证明，案涉工程不包括消防及应急预埋，该费用117108.30元应当扣除；MCC1,MCC2预留洞口±0位置设置通长扁铁工程量及价款,该部分材料是由神马公司购买并安排人员放置，该费用9660.17元应当予以扣除。证据三：《工程款结清证明》一份。证明：生产厂房电气、质量问题维修等部分工程，系案外人施工，该部分已经由案外人施工完毕，神马公司已经向其支付工程款995130.17元，上述工程**并未施工,995130.17元工程款应当予以扣除。证据四：《现场施工签证单》一份。证明：根据《现场签证单》内容，施工需要采购碎石，碎石由神马公司采购，采购费用10753.31元，应当予以扣除。**质证称，1.工程款清单属于上诉人单方制作，而且涉及的数额与本案不具有关联性，特别需要说明的是第一项，鉴定结果并没有包含交接前的工程量，同时争议项仅仅是上诉人单方的陈述，认为是争议项，鉴定部门在鉴定时对现场进行实际查看，均确认为被上诉人实际施工，其次关于3%的优惠仅仅是发包人与上诉人之间的约定，且是一个总合同，总合同签订后，上诉人仅仅把部分工程分包给了被上诉人，其他工程分给了不同的案外人，因此该3%的优惠对被上诉人不发生效力。关于8%的说法，被上诉人在答辩时已经表达的很清楚，特别需要说明本案名义上是劳务合同，实际上是包工包料的施工合同，而本案鉴定的是实际完成的工程量，与被上诉人一审所请求的范围是吻合的，且上诉人与博特公司签字**的合同并没有约定8%。2.对证据2的真实性无异议，就是为了区分被上诉人的工程量，与之前上诉人安排其他人所施工的工程量发生混淆，才出具的该证明书，特别是该证明书倒数第二段，交接的施工范围表达的很清楚，而且鉴定部门也是对交接后的施工范围进行的鉴定，不存在重复部分，上诉人认为部分重复，在误导合议庭成员。3.对证据3、4的真实性有异议，与本案不具有关联性，不属于被上诉人所施工的范围，不包含上诉人向被上诉人所支付的工程款，不应当扣除。被上诉人对照明部分的施工是被上诉人按照交付的图纸进行的施工，该部分费用不应当扣除。神***公司质证称上诉人提供的证据只是与**之间的工程量核算，与我公司无关，不再质证。上诉人提交的第一组证据可以证实水电费用203638.52元应予扣除，本院予以采信。其余证据不能达到其证明目的，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，神马公司与神***公司签订的《河南平煤神***材料（遂平）有限公司年产1万吨BOPA薄膜项目土建工程施工合同》中约定乙方按照《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额》（2016版）、《河南省通用安装工程预算定额》（2016版）、《河南省市政工程预算定额》（2016版）及与之配套的相关补充定额为计算依据全额计取，驻马店市建诚工程咨询有限公司出具的鉴定意见是按照《河南省房屋建筑与装饰工程预算定额（HA01-31-2016）》、《河南省安装工程预算定额（HA02-31-2016）》及相关配套文件进行的鉴定，计价标准一致。上诉人称应当以其与神***公司就案涉工程，在施工范围对应工程中结算审核报告确定的结算数额作为案涉工程造价的依据的主张，无事实依据和法律依据，本院不予采纳。关于上诉人称工作面交接前的工程造价4857530.79元应予扣除的问题。驻马店市建诚工程咨询有限公司出具的鉴定意见是对**的实际施工范围进行的鉴定，上诉人所称工作面交接前工程价款应与扣除的主张，本院不予采纳。关于上诉人所称的生产厂房电气、质量问题维修等部分工程系案外人施工，995130.17元应予扣除的问题，该部分造价在鉴定意见书中未列入争议费用，上诉人未提交充足证据证实该部分工程不是由上诉人施工，对该项主张本院不予采纳。关于上诉人所称安全文明施工费、消防及应急预埋管费用、MCC1、MCC2预留洞口±0位置设置通长扁铁费用、签证43中碎石应当扣除的问题，上诉人未提交充足证据证实该项目系他人实际施工，故对上述项目费用不进行扣除。对于罚款、扣款费用，被上诉人不予认可，且上诉人未提交证据证明罚款、扣款系因被上诉人原因所致，对上诉人称项目产生的扣款、罚款应予扣除的主张，本院不予采纳。关于上诉人所称扣除11%合同优惠4198323.15元的主张，驻马店市建诚工程咨询有限公司出具的鉴定意见是对**的实际施工范围进行的鉴定，对上诉人所主张的扣除11%合同优惠的请求，本院不予采纳。关于上诉人所称应扣除9%税金的问题。建设工程价值是整体价值，及建设工程的完整造价，不可将税金割裂开，应整体保护，依据《河南省建筑和装饰工程综合基价计价办法》的规定，工程价款由工程成本、利润和税金组成，税金是工程款的组成部分，上诉人主张从总工程款中扣除税金的上诉理由不能成立。关于水电费203638.52元是否应予扣除的问题，**称水电是神***公司提供的，其给神***公司干了一点活抵水电费，但神***公司对**所称干活冲抵水电费的事不予认可，上诉人在其提交的证据中认可的水电费203638.52元应从**应得工程款中予以扣除。关于上诉人所称应当预留5%质保金的问题，**提交的《建设工程施工分包合同》第4条约定，工程结算完毕付款时扣留总价5%作为的质量保证金，质保期为一年，待质保期满，无质量问题，退还质保金，如发生保修费用、质量投诉以及其他因质量问题发生的费用，从质保金中扣除。双方当事人在庭审期间均陈述工程于2021年8月23日竣工，按照该条约定，质保期已过，上诉人主张预留5%质保金的主张，本院不予采纳。开具发票属于行政法律关系而不是民事法律关系，如存在应当开具而未开具发票情形的，上诉人可向税务机关申请解决，由税务机关按照相关规定处理，对于上诉人主张的开具发票的请求，本院不予支持。关于上诉人所称遗漏当事人的问题，经核实，无事实根据和法律依据，本院不予采纳。**作为实际施工人根据其实际完成建设的施工量要求上诉人支付工程款，鉴定费是查明案件事实支出的必要费用，故鉴定费应由上诉人负担。涉案工程的工程造价为38166574.08元，扣除神马公司已支付工程款25350000元及水电费203638.52元，下余工程款12612935.56元（38166574.08元-25350000元-203638.52元）由神马公司支付给**，利息应从2021年8月23日起按照全国银行间同业拆借中心发布的2021年8月一年期贷款市场报价利率计付。关于上诉人称一审遗漏当事人的主张，与查明事实不符，本院不予支持。 综上所述，平煤神马建工集团有限公司的上诉请求部分成立；一审判决认定事实清楚，裁判结果有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第三项规定，判决如下： 一、维持河南省遂平县人民法院（2021）豫1728民初3833号民事判决第二项及诉讼费负担部分； 二、撤销河南省遂平县人民法院（2021）豫1728民初3833号民事判决第一、三项； 三、平煤神马建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付**工程款12612935.56元及利息（利息从2021年8月23日起按照全国银行间同业拆借中心发布的2021年8月一年期贷款市场报价利率即年息3.85%计算至工程款支付完毕之日止）； 四、驳回**的其他诉讼请求； 五、驳回平煤神马建工集团有限公司的其他上诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费111800元，由上诉人平煤神马建工集团有限公司负担110024元，由**负担1776元。 本判决为终审判决。 审判长　刘　东 审判员　李　峰 审判员　*** 二〇二三年三月二十九日 书记员　***