某某、云南圣安建设工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省文山壮族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云26民终578号

上诉人（原审原告）：**，男，1977年8月18日出生，汉族，云南省马关县人，住云南省马关县。

上诉人（原审原告）：云南圣安建设工程有限公司。住所地：云南省文山市城南路盘龙苑小区59号。

法定代表人：**，该公司执行董事。

二上诉人委托诉讼代理人：侬宁，云南七乡律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：云南祥晖建设工程有限公司。住所地：云南省昆明市东川区东起路铜都商业街14-S-21.22号。

法定代表人：施汝民，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄弘，云南天信律师事务所执业律师。

被上诉人（原审被告）：马关巨晟房地产开发有限公司。住所地：云南省马关县马白镇尚水澜山A6-10。

法定代表人：聂红晟，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：曹艳侠，云南杨柏王律师事务所执业律师。

被上诉人（原审第三人）：罗朝才，男，1967年8月24日出生，汉族，云南省马关县人，住云南省马关县。

被上诉人（原审第三人）：马关禾源农业技术开发有限公司。住所地：云南省马关县马白镇尚水澜山小区A2-1号。

法定代表人：聂红晟，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：何跃道，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：钟正彪，男，该公司员工。

上诉人**、云南圣安建设工程有限公司（以下简称圣安公司）因与被上诉人云南祥晖建设工程有限公司（以下简称祥晖公司）、马关巨晟房地产开发有限公司（以下简称巨晟公司）、罗朝才、马关禾源农业技术开发有限公司（以下简称禾源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省马关县人民法院（2020）云2625民初118号民事判决，向本院提出上诉。本院于2021年3月29日立案后，依法组成合议庭，于2021年6月15日组织双方当事人进行法庭调查和调解。上诉人**及其委托诉讼代理人侬宁，被上诉人祥晖公司的委托诉讼代理人黄弘，被上诉人巨晟公司的委托诉讼代理人曹艳侠，被上诉人罗朝才、被上诉人禾源公司的委托诉讼代理人何跃道、钟正彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

**、圣安公司上诉请求：1.依法撤销云南省马关县人民法院（2020）云2625民初118号民事判决；2.改判祥晖公司、巨晟公司、禾源公司向**、圣安公司连带支付工程款及逾期付款违约金共计人民币1,400,767.38元，罗朝才对其中587,539.40元承担连带支付责任；3.本案一、二审诉讼费由祥晖公司、巨晟公司、罗朝才、禾源公司负担。事实和理由：一审认定事实不清，采信证据不当。一审仅根据**、圣安公司与祥晖公司签订的两份《建设施工合同》内容来认定双方之间存在发包、承包关系，而没有对整个案件的关键事实部分，如工程的实际发包人、实际施工人、施工合同实际履行人、工程是否竣工验收、是否结算、是否交付使用、工程款是否按进度拨付、质保金应当如何计算、质保金是否应当返还等关键事实进行调查认定，仅根据双方的质证观点就将圣安公司、**提交的一些关键证据予以否定，最后根据“谁主张、谁举证”的原则就将**、圣安公司的诉讼请求予以驳回，属于认定事实不清、证据采信错误、适用法律不当。本案对于超过5,500,000.00元部分工程量的支付比例应当以超过部分的实际工程量为基数计算，而并非包含5,500,000.00元工程量在内的整个工程量。对工程增加部分的工程款587,539.40元，发包人禾源公司、巨晟公司、祥晖公司、第三人罗朝才应当承担连带支付责任。本案工程均是由圣安公司负责施工，发包方巨晟公司、禾源公司直接与圣安公司对接施工中的各种大小事务，在施工过程中，按照发包方的要求，圣安公司新增了工程量。新增过程的目的是为了满足和符合发包方巨晟公司、禾源公司与房屋买受方罗朝才之间约定的交房标准，上述变更均是由发包方要求圣安公司通过与设计方对接后修改设计进行的施工，圣安公司也按照发包方的要求完成了新增的工程量。圣安公司出于对发包方的信任，没有要求发包方提交相关经过盖章的变更材料，就按照要求进行了新增部分的施工，并已全部经发包方验收交付完毕。因此，发包方禾源公司、巨晟公司、祥晖公司、第三人罗朝才应当对上述工程增加部分的工程款587,539.40元承担连带支付责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条，《中华人民共和国合同法》第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案工程已于2019年1月全部完工，圣安公司已将工程竣工验收资料全部移交发包方巨晟公司和禾源公司，工程于2019年8月交付使用至今，工程已达到付款条件，祥晖公司、巨晟公司、禾源公司应当向圣安公司支付工程款及逾期违约金共计人民币1,400,767.38元，罗朝才应当对新增工程部分587,539.40元承担连带支付责任。综上所述，恳请二审法院根据案件事实，依法改判支持**、圣安公司的诉讼请求或者发回重审。

祥晖公司辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，审理程序合法，适用法律正确，应予维持。首先，祥晖公司将涉案工程承包给圣安公司，由圣安公司组织施工，但圣安公司完工后，并未向祥晖公司提交过任何竣工资料，双方至今未对工程量进行结算，更未对工程进行竣工验收。涉案工程是禾源公司发包给祥晖公司，即使要对涉案工程进行验收结算，也是与禾源公司进行。巨晟公司与祥晖公司未签订任何合同，巨晟公司无权对涉案工程进行验收结算，巨晟公司做的结算对祥晖公司不具有约束力。因圣安公司一直未向祥晖公司提交竣工验收资料，导致双方未对工程进行竣工验收，也未进行结算，更未达到双方签订合同约定的付款条件，所以应承担举证不能的法律后果。其次，根据祥晖公司一审提交的第五组证据可知圣安公司在施工过程中应严格按照祥晖公司提供的施工设计图纸进行施工，圣安公司存在擅自改变设计图进行施工的情形。因此，其上诉理由不能成立，应予驳回。

巨晟公司辩称，一审认定事实清楚、证据充分、适用法律正确，依法应当予以维持。首先，巨晟公司与圣安公司之间没有法律关系，不是本案适格主体，不应承担责任。其次，本案涉案工程未经任何发包方和承包方进行验收结算，圣安公司要求支付工程款条件未成就，其主张于法无据。在禾源公司与祥晖公司签订的合同以及祥晖公司与圣安公司签订的合同中，均明确约定须按图纸施工，如变更图纸或设计，都必须经过祥晖公司、禾源公司同意并经一定变更图纸的程序，否则不得擅自施工。本案中，圣安公司所提交的图纸与祥晖公司提交的图纸不一致，该图纸没有执业注册章、出图专用章以及图审章，图纸中也明确“本图无文山州大城建筑设计有限公司出图专用章无效”，该图纸均未得到任何一方认可，而祥晖公司所提交的图纸已经禾源公司按程序备案至相关部门，同时与圣安公司所提交的设计合同主体一致，进一步印证了圣安公司提交的图纸是其擅自修改未经审核批准的图纸，是无效图纸。圣安公司没有向祥晖公司或者禾源公司提交过任何竣工资料，没有经过各方进行验收结算，其主张支付工程款的条件未成就，其诉请无事实和法律依据，应予驳回。

禾源公司辩称，禾源公司与祥晖公司签订《建设工程施工合同》，祥晖公司应按合同约定进行施工，并按禾源公司移交的过错设计图向禾源公司交付符合工程设计图的建设成果，但本案中，祥晖公司既没有向禾源公司交付建设成果，也没有与禾源公司经过结算，禾源公司未收到任何竣工资料和工程验收合格的资料，故要求禾源公司支付工程款的条件未成就。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》相关规定，发包人只在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，即使认定禾源公司作为发包人承担支付责任，也只是在欠付工程价款范围内承担责任，而本案工程存在未按图纸施工的情况，合同各方未进行结算，圣安公司要求支付工程款的主张无事实和法律依据，应予驳回。

罗朝才辩称，其没有什么答辩意见，只要巨晟公司按照厂房的标准交付给其就可以。

**、圣安公司向一审法院起诉请求：1.判令祥晖公司支付**、圣安公司工程款1,300,767.38元，并以该工程款为基数，按每月2%的标准支付自2019年9月11日起至工程款全部付清之日止的逾期付款违约金（暂计算至起诉日，逾期付款违约金为100,000.00元，与工程款合计1,400,767.38元）；2.判令巨晟公司对第一项诉讼请求中的工程款及逾期付款违约金承担连带支付责任；3.本案诉讼费由祥晖公司、巨晟公司承担。审理中，将第二项诉讼请求变更为：由巨晟公司、禾源公司对第一项诉讼请求中的工程款和逾期付款违约金承担连带支付责任，增加一项诉讼请求：判决罗朝才对航车部分的价款587,539.40元承担连带支付责任。

一审法院认定事实：2018年4月12日，禾源公司将其建设的马关冷链物流城工程发包给祥晖公司，双方签订《建设工程施工合同》，对工程概况、工程承包范围、合同工期、质量标准、合同价款等作了约定。2018年7月30日，祥晖公司将马关冷链物流项目一期钢结构工程转包给**施工，双方签订《马关冷链物流一期工程建设施工合同》，约定：合同签订内容以图纸设计内容及变更说明为依据；设计变更，甲方下发正式修改通知书和修改方案，乙方才能实施；施工工程总量合计5,500,000.00元之内，工程款扣减方式支付（以罗朝才购买厂房及商铺合计合同单价扣减支付，并附买卖合同为此附件），超越5,500,000.00元的按完成工程总量的75%支付进度款，工程竣工验收合格后支付20%，余下5%保质金，待保修期1年满后，无质量问题，方在7个工作日无计息支付乙方；工程竣工验收：承包方提请单项验收，在7个工作日相关部门及五方责任主体单位共同验收，如果超出7个工作日不验收，承包方视为合格工程等内容。2018年11月15日，祥晖公司将马关冷链物流项目厂房零星项目转包给圣安公司施工，双方签订《建设施工合同》，对承包范围和内容、工程造价、工程质量等作了约定。签订合同后，**、圣安公司即进场施工，现工程已全部完工。除抵扣的工程款5,500,000.00元外，祥晖公司委托第三方聂洪丽支付**、圣安公司工程款400,000.00元。现**、圣安公司以工程已竣工验收，工程款共计7,290,281.45元，超过5,500,000.00元部分为1,790,281.45元，扣留5%的质保金89,514.45元，扣除已支付的400,000.00元，祥晖公司、巨晟公司、禾源公司、罗朝才至今未按合同约定支付**、圣安公司工程款1,300,767.38元为由，诉至法院，请求法院判决祥晖公司支付**、圣安公司工程款1,300,767.38元，并以该工程款为基数，按每月2%的标准支付自2019年9月11日起至工程款全部付清之日止的逾期付款违约金；由巨晟公司、禾源公司对上述工程款及逾期付款违约金承担连带支付责任；由罗朝才对航车部分的价款587,539.40元承担连带支付责任；本案诉讼费由祥晖公司、巨晟公司负担。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”结合本案实际，**、圣安公司要求祥晖公司支付所欠其工程款1,300,767.38元及逾期付款违约金，并由禾源公司、巨晟公司、罗朝才承担相应连带付款责任，但祥晖公司、巨晟公司、罗朝才、禾源公司均不予认可，依法应由**、圣安公司对其所实施工程已竣工验收合格、工程款结算情况、支付工程款条件已经成就、发包方欠付工程款情况、巨晟公司是本案适格被告及巨晟公司、罗朝才应承担连带付款责任等待证事实提供证据加以证明。庭审中，**、圣安公司提供的证据不足以证明上述待证事实，依法应由其承担举证不能的不利法律后果，故对其诉讼请求，依法不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回**、云南圣安建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费10,920.00元，由**、云南圣安建设工程有限公司负担。

本案二审审理期间，祥晖公司、巨晟公司、禾源公司、罗朝才未向本院提交新的证据。**、圣安公司提交如下证据：

第一组证据现场照片，用以证明：因禾源公司与罗朝才约定的交房标准中有航车项目部分，为了满足和符合发包方巨晟公司、禾源公司与房屋买受方罗朝才之间约定的交房标准，发包方在基础开挖时将罗朝才的厂房部分基础深挖了1.3米，施工时为了使整个3号厂房高度的水平一致，导致三号厂房罗朝才购买部分必须由原设计的7.5米钢结构层变更为8.8米的钢结构层，才能符合交房标准，圣安公司即按照8.8米的要求施工完毕；

第二组证据《工程结算书》，用以证明：圣安公司与实际发包方巨晟公司、禾源公司对涉案工程结算工程款为人民币7,290,281.45元的事实；

第三组证据《中国农业银行卡交易明细清单》，用以证明：祥晖公司已向圣安公司支付工程款人民币5,900,000.00元的事实；

第四组证据《工地会议纪要》，用以证明：本案涉案工程的发包方是禾源公司和巨晟公司，签订合同的主体是禾源公司，但实际工程的所有大小事务都是巨晟公司负责处理，王仕波是巨晟公司在涉案工程的项目负责人；

第五组证据《内资企业登记基本情况表》《国家企业信用信息公示表》，用以证明：本案涉案工程名义上发包方为禾源公司，但实际上在工程建设过程中，是巨晟公司负责处理工程相关的各种事务，该项目也是由巨晟公司进行对外出售，巨晟公司、禾源公司是股东聂台勇、聂红晟实际控制的关联公司，在本案一审判决后，聂台勇立即将巨晟公司的法定代表人变更为聂红晟，聂台勇、聂红晟滥用控制权使两个关联公司财产边界不清、业务混同、财务混同，利益相互输送，丧失人格独立性，沦为控制股东逃避债务的工具，应当否认两个关联公司法人人格，由两公司对本案工程款承担连带支付责任；

第六组证据《巨晟国际．商贸城商铺租赁合同》《收款收据》，用以证明：本案工程已于2019年1月全部完工，上诉人已将工程竣工验收资料全部移交发包人巨晟公司和禾源公司，工程于2019年8月交付使用至今，工程早已达到付款条件，巨晟公司于2019年8月将交付的涉案工程对外出租经营的事实；

第七组证据《检测报告》《发票》《检验委托单》，用以证明：发包方禾源公司、巨晟公司于2019年7月委托第三方检测机构对涉案工程检测合格后验收并交付使用至今的事实；侬光珍代表禾源公司、巨晟公司取样送检，是巨晟公司和禾源公司的受托代表人；

第八组证据工程现场视频、录音，用以证明：涉案工程已于2019年1月全部完工，上诉人已将工程竣工验收资料全部移交发包人巨晟公司和禾源公司，工程于2019年8月交付使用至今；聂台勇作为巨晟公司的股东和实际控制人，多次与圣安公司对接协商涉案工程的工程款支付事宜，整个涉案工程祥晖公司都没有派人参与，在整个施工过程中，与圣安公司直接对接工程所有大小事务的都是两家关联公司的发包方巨晟公司与禾源公司，对于工程中要求增加的工程量是为了满足和符合发包方巨晟公司、禾源公司与房屋买受方罗朝才之间约定的交房标准，最后也是由巨晟公司直接与圣安公司进行结算，圣安公司与祥晖公司于2018年7月30日签订的《马关冷链物流一期工程建设施工合同》中实际履行合同的相对方主体为巨晟公司、禾源公司，祥晖公司没有实质性履行该合同的任何义务，只是名义上的第一承包人，工程最终由圣安公司独自组织施工并经验收交付完毕。

经质证，祥晖公司对**、圣安公司提交的证据质证意见如下：对第一组的现场照片无拍摄时间、地点、拍摄人，且照片内容无法证实其证明观点，对该证据三性均不认可；对第二组证据的三性均不认可，该证据系圣安公司单方制作，并没有任何一方盖章确认；对第三组证据三性予以认可；对第四组证据三性予以认可，不认可其证明观点，但该证据可以证明工程建设单位是禾源公司，施工单位是祥晖公司；对第五组证据的三性予以认可，证明观点不予认可，该证据仅能证明巨晟公司、禾源公司的工商登记信息；对第六组证据的真实性、合法性认可，对关联性、证明观点不认可，该证据仅能证明有租赁房屋情况存在，但不能证明已达到约定的付款条件；对第七组证据的三性均不予认可，祥晖公司并未委托任何单位对涉案工程进行检测；对第八组证据的三性不予认可，视频、录音是**未经同意自行拍摄，取证方式不合法。

巨晟公司对**、圣安公司提交的证据质证如下：对第一组、第二组、第三组、第五组、第六组、第七组证据的质证意见与祥晖公司的质证意见一致，对第四组证据的合法性、真实性认可，但对关联性及证明观点不认可；对第八组证据三性均不认可，并且该视频经过反复的核实和倾听，没有办法听清该录音的内容，不能证明**、圣安公司的证明观点。

禾源公司对**、圣安公司提交的八组证据均不予认可。

罗朝才对**、圣安公司提交的证据认为其与圣安公司没有什么合同关系，巨晟公司卖房子给其，其把购房款交付给巨晟公司就可以了，其认为本案与其没有关系，其对**、圣安公司提交的证据不发表质证意见。

本院认为，**、圣安公司提交的第一组证据无拍摄时间、地点，从照片不能直接证实**、圣安公司欲证明的观点，本院不予采信；提交的第二组证据《工程结算书》无发包方、承包方、施工方的签字盖章，本院不予采信，至于双方是否结算、工程量是否是7,290,281.45元，本院将结合全案证据和事实予以综合评判；提交的第三组证据祥晖公司、巨晟公司认可，本院予以采信；提交的第四组证据祥晖公司、巨晟公司对该证据真实性、合法性认可，但从该证据仅能证实巨晟公司参加了会议，并不能直接证实工程的所有大小事务都是巨晟公司负责处理以及王仕波是巨晟公司在涉案工程的项目负责人的事实，对其证明观点，本院不予采信；提交的第五组证据祥晖公司、巨晟公司对该证据真实性、合法性认可，但从该证据仅能证实巨晟公司、禾源公司的企业登记信息情况，并不能直接证实**、圣安公司欲证明的观点，本院仅对企业登记信息予以采信，对其证明观点，本院不予采信；提交的第六组证据祥晖公司、巨晟公司对该证据的真实性、合法性认可，能证明巨晟公司于2019年8月14日出租巨晟国际商贸城。食品百货批发市场商铺的事实，本院予以采信，至于是否已达到付工程款的条件，本院将结合全案证据和事实予以综合评判；提交的第七组证据中《建筑消防设施检测评价报告》具有真实性、合法性、关联性，本院予以采信，其中的《检测报告》《理性实验报告》无检测单位的签字盖章，本院不予采信，《委托单》无祥晖公司的公章，本院不予采信；提交的第八组证据系**、圣安公司单方制作的视频、录音，祥晖公司、巨晟公司、禾源公司不予认可，不能确定其真实性，本院不予采信。

**、圣安公司并申请了证人余某出庭作证。余某出庭证实：其之前在涉案工程现场负责带班，所有的工程都是巨晟公司在对接，当时巨晟公司的王仕波、王润是现场项目负责人。

经质证，**、圣安公司认为证人证言客观真实，能够反映案件事实，予以认可。祥晖公司认为证人证言部分真实，部分不真实，首先，其不清楚本案的施工发包方是谁、也不清楚公司之间签订的协议情况，其不能证实几个公司之间的法律关系；其次，证人陈述其施工内容是按照圣安公司提供的图纸进行施工，对于图纸是否符合几个主体之间的约定其也不清楚，其是按照圣安公司的指令进行的施工。巨晟公司同意祥晖公司对证人证言的质证意见，认为该证人证言不是新证据，该证人是圣安公司的员工，与圣安公司与**具有利害关系。罗朝才对证人证言没有发表意见。禾源公司对证人证言不予认可。

本院认为，余某的证言没有其他相关证据来相互印证，本院不予采信。

审理中，经本院2021年6月22日询问各方当事人，并当庭打了王仕波的电话，王仕波证实其是禾源公司叫去涉案工程的技术员，涉案工程是禾源公司委托巨晟公司开发的，**、圣安公司一审中提交的《物流城钢结构结算书》上“王仕波”的签名是其签的，是禾源公司授权其签的。

经对王仕波的证言质证，**、圣安公司无异议。祥晖公司质证认为王仕波自己陈述他只是这个项目的技术人员，他说有授权委托书，但他说授权给他以后，是圣安公司自己拿去盖章，不认可王仕波的证言。巨晟公司质证认为，对王仕波的陈述不认可，首先，没有授权委托书，巨晟公司也没有对他进行过任何授权，他陈述禾源公司授权给他，但到现在都没有见到授权委托书；其次，本案是圣安公司和祥晖公司签订的合同产生的纠纷，合同相对方是圣安公司和祥晖公司，工程量变更或者竣工验收，圣安公司应该先向祥晖公司提供材料，巨晟公司没有授权任何人员办理过马关冷链工程的事宜，无权接收任何资料。禾源公司质证认为其不清楚王仕波说的。

本院认为，王仕波关于《物流城钢结构结算书》上“王仕波”的签名是其所为的证言具有真实性，本院予以采信。

经征询各方当事人对一审认定的本案法律事实的意见，祥晖公司、巨晟公司、禾源公司、罗朝才无异议。**、圣安公司提出如下异议：对一审认定的整个法律事实都不认可，认为一审就没有作出事实认定，一审判决书上的事实认定只是重复原告起诉状的内容，一审没有对工程的实际发包人、实际施工人、施工合同实际履行人、工程是否竣工验收、是否结算、是否交付使用、工程款是否按进度拨付、质保金是否应当返还等关键事实作出认定，因此认为一审认定事实不清。

关于**、圣安公司提出的事实异议，本院认为，经审查本案的相关证据材料，一审确实存在认定事实不清的问题，**、圣安公司提出的事实异议成立，本院予以采纳。

经二审审理，本院认定本案法律事实如下：**系圣安公司的法定代表人。2017年禾源公司通过招拍挂取得马关冷链物流建设项目一期工程。2018年4月12日，禾源公司作为发包人、祥晖公司作为承包人双方签订《合同协议书》，禾源公司将马关冷链物流城工程发包给祥晖公司施工，合同约定开工日期为2018年5月25日，竣工日期为2018年12月31日，工程质量一次性验收合格，并约定了合同价款等。2018年7月30日，祥晖公司作为发包方，**在承包方上签字，双方签订《马关冷链物流一期工程建设施工合同》，约定：工程为包工包料，工期为2018年7月25日至2018年11月25日竣工验收；乙方（**）必须严格按照施工图纸、说明、文件和国家颁发的建筑工程范围、规程和标准进行施工，并接受甲方现场管理人的监督；施工工程总量合计5,500,000.00元之内，工程款扣减方式支付（以罗朝才购买厂房及商铺合计合同单价扣减支付，并附购买合同为次附件，超越5,500,000.00元的按完成工程总量的75%支付进度款，工程竣工验收合格后支付20%，余下5%保质金，待保修期1年满后，无质量问题，甲方在7个工作日无计息支付乙方）；如甲方拖欠工程进度款或尾款超出7个工作日，应向乙方支付所欠工程款2%/天违约金；确因甲方拖欠工程款而影响工程进度，造成乙方停工，应由甲方承担经济损失；工程竣工验收；承包方提请单项验收，在7个工作日相关部门及五方责任主体单位共同验收，如果超出7个工作日不验收，承包方视为合格工程；乙方工程不能按合同规定的工期交付验收使用的，超出合同有效工期10天不计，10天如还不能提交竣工验收，每逾期一天总工程款下浮2%作为处罚金；工程未经验收，甲方提前使用或擅自使用，由此发生的质量或其他问题，由甲方承担全部责任等。2018年11月15日，禾源公司为发包方、圣安公司为承包方双方签订《建设施工合同》，禾源公司将马关冷链物流项目厂房零星项目承包给圣安公司施工，双方对工程造价、工程期限、工程质量、工程结算、工程验收、违约责任等进行了约定。该合同最后落款人是祥晖公司签字盖章。2018年7月9日，巨晟公司与罗朝才签订《认购协议》和《交房标准》，罗朝才自愿认购由甲方（巨晟公司）开发建设的巨晟国际。商贸城项目C3幢商铺一栋，认购协议价款5,880,000.00元，交房标准中后厂房标准为钢架结构层高8.8米，内设计5吨、10吨航吊各一台，其柱梁设计参数由乙方提供，甲方审定执行。**、圣安公司与祥晖公司签订合同后，即组织施工。工程于2019年7月份完工，巨晟公司于2019年8月30日将厂房交付给罗朝才使用。祥晖公司已支付**、圣安公司5,900,000.00元（其中5,500,000.00元系用罗朝才的购房款抵扣工程款，祥晖公司委托聂洪丽支付了400,000.00元）。

巨晟公司原法定代表人系聂台勇，后于2020年12月4日将法定代表人变更为聂红晟，聂台勇、聂红晟系父子关系。现巨晟公司、禾源公司的法定代表人均是聂红晟，两个公司的股东均为聂红晟（占97%股份）、聂洪丽（占3%股份）。

2019年8月14日，巨晟公司向他人出租巨晟国际。商贸城商铺。

2019年7月9日，禾源公司委托云南鼎仁消防检测评价有限公司对马关冷链物流城一期工程进行消防检测验收合格，巨晟公司并支付检测费18,867.92元。

另查明，禾源公司、巨晟公司均称两个公司系合作关系，因为涉案土地之前是农业用地，该项目政府把农业用地改成建设用地，禾源公司没有这个资质，巨晟公司后期加入，2019年8月以后两个公司属于家族企业。

现双方对罗朝才购买的3号厂房的柱梁的工程量有争议，祥晖公司、巨晟公司、禾源公司认为**、圣安公司未按其提供的图纸施工，属于**、圣安公司擅自改变柱梁设计参数，对该部分工程款不予认可，对**、圣安公司做的其他工程量认可。

综合各方当事人的诉辩主张，本案在二审的争议焦点问题是：1.**与祥晖公司签订的《马关冷链物流一期工程建设施工合同》以及圣安公司与祥晖公司签订的《建设施工合同》是否合法有效；2.案涉工程是否进行过竣工验收，双方是否进行过结算，是否未达到支付工程款的付款条件；3.圣安公司、**的诉讼请求是否应当得到支持。

对双方当事人争议的焦点问题，本院结合本案事实和双方所举证据综合评判如下：

（一）关于**与祥晖公司签订的《马关冷链物流一期工程建设施工合同》以及圣安公司与祥晖公司签订的《建设施工合同》是否合法有效的问题。本院认为，依照《中华人民共和国建筑法》第十二条：“从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备下列条件：（一）有符合国家规定的注册资本；（二）有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员；（三）有从事相关建筑活动所应有的技术装备；（四）法律、行政法规规定的其他条件。”《中华人民共和国合同法》第二百七十二条：“发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，本案中，2018年7月30日，**与祥晖公司签订的《马关冷链物流一期工程建设施工合同》，虽然合同上仅有“**”个人签名按印，没有公司公章，但**系圣安公司的法定代表人，且祥晖公司认可**是代表圣安公司签订合同，案涉工程是圣安公司实际施工，因此该合同不属于自然人与承包方签订的合同，而圣安公司具有建筑资质，故**与祥晖公司之间签订的《马关冷链物流一期工程建设施工合同》以及圣安公司与祥晖公司签订的《建设施工合同》系双方真实意思表示，并不违反上述法律规定，**系代表圣安公司签订合同，两份合同应属有效合同，据此，案涉工程的实际施工单位是圣安公司，本院予以确认。

（二）关于案涉工程是否进行过竣工验收，双方是否进行过结算，是否未达到支付工程款的付款条件的问题。首先，对于案涉工程是否进行过竣工验收的问题。本院认为，一审中**、圣安公司提交了一份《工程移交说明》，上面有巨晟公司项目部的公章，内容为“由云南圣安建设工程有限公司承建的马关物流城钢结构厂房工程，施工单位于2019年7月完工，于2019年8月30日移交竣工资料，即该工程保修期间为2019年8月30日至2020年8月30日”，虽然巨晟公司不认可其在该工程上有项目部，也不认可这是巨晟公司项目部出具的说明，但其并未提交相反证据予以推翻该证据，故该份《工程移交说明》应予采信，一审不予采信不当，应予纠正。根据双方合同第四条中的第四款“工程竣工后，乙方按规定对工程实行保修，保修时间自通过竣工验收之日算起”的约定，结合巨晟公司出具的《工程移交说明》以及2019年7月9日，禾源公司委托云南鼎仁消防检测评价有限公司对马关冷链物流城一期工程进行消防检测验收合格，巨晟公司并支付检测费18,867.92元的事实，说明双方对工程已经经过竣工验收。且巨晟公司于2019年8月14日向他人出租巨晟国际.商贸城，于2019年8月30日将罗朝才购买的房屋交付罗朝才使用至今的事实存在，即使巨晟公司对《工程移交说明》不认可，其已经将房屋交付使用的事实也可以视为双方对工程进行了竣工验收。故祥晖公司、巨晟公司、禾源公司称案涉工程未经过竣工验收的辩解不能成立，本院不予支持。

其次，对于双方是否经过结算的问题。祥晖公司、巨晟公司、禾源公司称案涉工程至今未经过结算，**、圣安公司称双方已经过结算，巨晟公司确认施工工程结算价款为7,290,281.45元，为此**、圣安公司提交了《物流城钢结构结算书》，该结算书上有巨晟公司项目部公章和在负责人处有“王仕波”的签名。经当庭向王仕波核实，王仕波本人认可该结算书上“王仕波”的签名系其所为，并称是受禾源公司的授权，且祥晖公司在二审中称王仕波是其技术人员，能证实王仕波身份的真实性，该《物流城钢结构结算书》应予采信，一审不予采信不当，应予纠正。祥晖公司称该结算书盖的是巨晟公司项目部公章，并不能代表其意思，但其认可王仕波系其技术人员，据此，该结算书能代表系祥晖公司的意思表示，说明圣安公司与祥晖公司对案涉工程进行了结算，本院予以确认。**、圣安公司在二审中提出要求对工程量进行鉴定的申请，本院认为，因《物流城钢结构结算书》系**、圣安公司提交的证据，应视为其对该结算书的认可，而《物流城钢结构结算书》上有祥晖公司的技术员王仕波的签名，该结算书上已确认工程总价款，故没有鉴定的必要，本院不予鉴定。

第三，对是否未达到支付工程款的付款条件的问题。本案中，祥晖公司、巨晟公司、禾源公司认为案涉工程未经过竣工验收、未进行结算，未达到支付工程款付款的条件。但根据上述第一、第二个焦点的评述，双方经过了竣工验收和结算，双方在合同第六条第一款中约定“施工工程总量合计5,500,000.00元之内，工程款扣减方式支付（以罗朝才购买厂房及商铺合计合同单价扣减支付，并附购买合同为次附件），超越5,500,000.00元的按完成工程总量的75%支付进度款，工程竣工验收合格后支付20%，余下5%保质金，待保修期1年满后，无质量问题，甲方在7个工作日无计息支付乙方”，且祥晖公司已支付了5,900,000.00元的工程款，已达工程总价款的80%以上，双方已达到支付工程款的付款条件。祥晖公司、巨晟公司、禾源公司认为工程未达到付款条件的辩解不能成立，本院不予支持。

（三）关于圣安公司、**的诉讼请求是否应当得到支持的问题。首先，对于要求祥晖公司支付**、圣安公司工程款1,300,767.38元的诉请。本院认为，根据**、圣安公司提交的《物流城钢结构结算书》，该结算书中已明确施工单位结算总价款为7,290,281.45元，应扣款为587,539.40元（罗朝才厂房航车部分及商铺增加工程量价款），最终结算款为6,702,724.05元，该结算书是**、圣安公司提供，应视为其对该证据的认可，故最终结算款应为6,702,724.05元，本院予以确认。该结算书中是将工程质保金5%、尾款5%以工程保修期未到和待工程验收合格后支付为条件予以扣除，根据上述第二个焦点的评述，双方已经过竣工验收，工程保修期是2019年8月30日至2020年8月30日，现工程质保金5%和尾款5%均达到了给付条件。虽然**、圣安公司诉请的金额中未主张5%的保质金，但考虑到保修期已满，保质金达到支付条件，若在本案中不一并处理会增加当事人诉累，而且支持了5%保质金并没有超过**、圣安公司诉请的1,300,767.38元请求，故本院予以一并处理。据此，祥晖公司已付工程款5,900,000.00元，现尚欠工程款为802,727.05元（6,702,724.05元-5,900,000.00元）。因工程实际施工单位为圣安公司，祥晖公司系合同相对主体，尚欠的工程款802,727.05元应由祥晖公司向圣安公司承担支付责任。**、圣安公司的该诉请部分成立，本院予以部分支持。

**、圣安公司关于罗朝才厂房航车部分及商铺增加工程量系祥晖公司要求增加，该部分工程量不应扣除的主张，经审查，**、圣安公司在一审提交的罗朝才厂房的施工设计图纸没有相关部门的图审章，其提交的设计图纸确实与禾源公司提交的设计图纸不一致的事实存在，根据双方签订的《马关冷链物流一期工程建设施工合同》中关于“合同签订内容以图纸设计内容及变更说明为依据，设计变更，甲方下发正式修改通知书和修改方案，乙方才能实施”的约定，圣安公司要按照甲方正式修改通知和修改方案进行施工，而禾源公司提交的图纸是经过相关部门审核盖有图审章，该图纸上没有增加的柱梁设计，**、圣安公司未提交相关证据证实甲方要求改变设计增加工程量的事实，故**、圣安公司关于不应扣除罗朝才厂房工程量的主张，本院不予支持。

其次，对于**、圣安公司要求以1,300,767.38元为基数，按每月2%的标准支付自2019年9月11日起至工程款全部付清之日止的逾期付款违约金100,000.00元（暂计算至起诉日）的诉请。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，**、圣安公司的该诉请实际是对因逾期付款给其造成的资金占用损失。据此，应先确定祥晖公司是否逾期付款，逾期从什么时候开始起算。根据双方合同约定“超越5,500,000.00元的按完成工程总量的75%支付进度款，工程竣工验收合格后支付20%”，案涉工程已于2019年7月完工，2019年8月30日巨晟公司将房屋交付罗朝才使用至今，工程验收时间应为2019年8月30日。根据双方关于尾款于工程竣工验收后7个工作日支付的约定，2019年9月8日后未支付工程款即为逾期付款，**、圣安公司主张逾期付款违约金从2019年9月11日起算，本院予以支持。双方在合同中约定“如甲方拖欠工程进度款或尾款超出7个工作日，应向乙方支付所欠工程款2%/天的违约金”，说明双方对违约金计付有约定，审理中，经释明，祥晖公司提出对**、圣安公司主张的逾期付款违约金不认可，其不应支付，如应支持，认为违约金过高，要求调整。本院认为，**、圣安公司主张逾期违约金按每月2%计算，明显过高，本院予以调整按照中国人民银行授权全国银行间同业拆借LPR市场报价一年期利率4.25%计息，从2019年9月11日计算至起诉之日即2020年1月10日为17,057.95元，之后的利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借LPR市场报价利率计算至本金付清之日止。故**、圣安公司的该项诉请，本院予以部分支持。

第三，对于**、圣安公司要求由巨晟公司、禾源公司对祥晖公司欠付的工程款和逾期付款违约金承担连带支付责任的诉请。本院认为，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，实际施工人突破合同相对性原则向发包人主张权利的，应是实际施工人与总承包人签订的合同无效的前提下。本案中，圣安公司是实际施工单位，其与祥晖公司签订的合同属有效合同，故其不能突破合同相对性，要求工程发包人禾源公司承担连带责任。其要求巨晟公司承担连带责任，一方面其与巨晟公司没有合同相对性，另一方面其称整个工程实际是巨晟公司在负责，但没有证据证明。因此，**、圣安公司关于要求巨晟公司、禾源公司承担连带支付责任的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。

第四，对于**、圣安公司要求罗朝才对航车部分的工程量价款587,539.40元承担连带支付责任的诉请。本院认为，罗朝才并不是**、圣安公司的合同相对主体，罗朝才是与巨晟公司购买房屋，且根据《物流城钢结构结算书》载明航车部分工程量价款587,539.40元在总的工程价款中应予扣除，故**、圣安公司要求罗朝才对航车部分工程量价款587,539.40元承担连带支付责任的诉请无事实和法律依据，本院不予支持。若其认为该工程量587,539.40元应由罗朝才支付，其可另行主张权利。

综上所述，**、云南圣安建设工程有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销云南省马关县人民法院（2020）云2625民初118号民事判决；

二、由云南祥晖建设工程有限公司支付云南圣安建设工程有限公司工程款802,727.05元，以及支付以802,727.05元为基数，按中国人民银行授权全国银行间同业拆借LPR市场报价一年期利率4.25%计息，从2019年9月11日计算至起诉之日即2020年1月10日的利息17,057.95元，以上共计819,785.20元，2020年1月11日之后的利息按中国人民银行授权全国银行间同业拆借LPR市场报价利率计算至本金付清之日止，限判决生效后三十日内履行完毕；

三、驳回**、云南圣安建设工程有限公司的其他诉讼请求。

如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费10,920.00元，由祥晖公司负担6,397.00元，**、圣安公司负担4,523.00元；二审案件受理费10,920.00元，由祥晖公司负担6,397.00元，**、圣安公司负担4,523.00元。

本判决为终审判决。

本判决送达即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在判决规定履行期限届满后两年内向一审法院申请强制执行。

审判长　　邹祖俊

审判员　　郭　琴

审判员　　贺雯琦

二〇二一年六月二十七日

书记员　　伊寿芬