某某县某某房地产开发有限公司、新疆鑫某某建工集团有限责任公司等建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区吐鲁番市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）新21民终243号 上诉人（原审被告）：***县**房地产开发有限公司，住所地新疆维吾尔自治区***县银泉路圣源中心城c-2＃楼124号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆银涛律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：新疆鑫**建工集团有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市高昌区新编十四区文化路西域商街3层1号。 法定代表人：***，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆双源律师事务所律师。 原审被告：***县安泰工贸有限公司，住所地新疆维吾尔自治区吐鲁番市***县银泉路以北圣源中心城C区2号楼125号。 法定代表人：**，公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆银涛律师事务所律师。 原审被告：***，女，1963年2月3日出生，汉族，住新疆维吾尔自治区***县。 委托诉讼代理人：***，新疆银涛律师事务所律师。 上诉人***县**房地产开发有限公司（以下简称：**公司）因与被上诉人新疆鑫**建工集团有限责任公司（以下简称：鑫**公司）、原审被告***县安泰工贸有限公司（以下简称：安泰工贸公司）、原审被告***建设工程合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区***县人民法院（2023）新2123民初293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年5月15日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人**公司的委托诉讼代理人***，被上诉人鑫**公司的委托诉讼代理人***，安泰工贸公司、***的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 **公司上诉请求：请求依法撤销***县人民法院（2023）新2123民初293号民事判决，改判驳回鑫**公司的诉讼请求或将此案发回重审。事实和理由：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、**公司与鑫**公司签订了两份建设工程施工合同，但是双方履行的是第一份施工合同，合同金额9,965,474.34元。1．报建及开工时双方使用的是第一份施工合同，相关文件包括工程监督计划表、施工证明等均显示合同金额（投资金额）为9,965,474.34元；2．竣工验收文件也显示涉案工程合同金额为9,965,474.34元，该金额也是经过建设单位、施工单位、监理单位及相关部门确认的。结合双方签订的第一份施工合同，表明从报建、施工到验收都是按照第一份施工合同进行的，能够相互印证，可以形成完整的证据链，证明双方履行的是第一份施工合同，工程价款应当按照9,965,474.34元结算；二、各方签署的担保还款协议书不具备确认涉案工程价款的效力；根据协议书其他约定，鑫**公司不具备要求**公司付款的事实依据。1．担保还款协议书约定结算金额为12,245,520元，缺乏事实基础，双方实际履行合同为第一份施工合同，合同金额为9,965,474.34元，也应当以此为基础进行结算并确定最终结算价款。同时，涉案工程至今未进行结算，鑫**公司也未提交任何结算报告或结算材料，不能确定实际结算金额；2．担保还款协议书第三条约定第一笔付款时间是2021年10月31日前，第六条约定甲方（鑫**公司）协议签订之日起20日内完成工程所有收尾工作，结合合同签订日期2021年6月2日，也即甲方（鑫**公司）必须在2021年6月23日之前完成所有收尾工作。从这两条约定来看，甲方（鑫**公司）具有先期履行合同义务，否则**公司有权拒绝付款。事实上，截止庭审结束，鑫**公司都没有完成涉案工程的收尾工作，且工程存在严重质量问题，**公司有权拒绝付款。因此特提起上诉，希望二审法院撤销原审判决，改判驳回鑫**公司的诉讼请求或将此案发回重审。 鑫**公司辩称，原审法院认定事实清楚、适用法律正确请依法驳回上诉请求。一、案涉项目双方实际履行的合同是金额为12,245,520元的建设工程施工合同。1、从**公司向鑫**公司2019年6月28日出具的***证实，明确写明双方于2019年6月24日签订的金额为9,965,474.34元的《建设工程施工合同》是用于办理建设工程手续，不作为最终结算工程款的依据，最终计算以2019年6月28日签订的金额为12,245,520元《建设工程施工合同》为准。而且做出承诺，如因合同冲突所引起的法律责任，以及经济处罚等一切责任由**公司承担。证实双方实际履行的合同金额为12,245,520元。另，从《建设工程施工合同》签订的时间也证实，金额为12,245,520元（签订时间2019年6月28日）《建设工程施工合同》在9,965,474.34元（签订时间2019年6月24日）的合同之后签订，若按照合同效力来讲，也应该是后成立的合同优先于先成立的合同；2．从**公司、安泰公司、***与鑫**公司签订的《担保还款协议》也足以证实双方实际履行的合同金额为12,245,520元《建设工程施工同》。担保还款协议的形成时间为2021年5月21日，在两份《建设工程施工合同》之后签订，而且在签订协议后，**公司于2021年11月向鑫**公司支付1000000元工程款，足以证实，**公司认可双方实际履行的合同金额为12,245,520元，并履行了付款义务；3．工程监督计划表、施工证明及竣工验收文件上显示的金额为工程总造价为9,965,474.34元，并以此证实双方履行的是9,965,474.34元的施工合同，是没有事实依据的，之所以工程监督计划表、施工证明及竣工验收文件（验收表中未显示工程总造价）会显示9,965,474.34元，是鑫**公司为了办理工程建设手续需要，与签订的用于办理备案手续的9,965,474.34元的施工合同相统一。双方都十分的清楚，双方实际上是按照12,245,520元的合同履行的。二、《担保还款协议》真实有效，**公司应该按照协议履行支付工程款的义务，安泰公司、***履行担保还款义务。案涉项目不但已经完成竣工验收，**公司还实际投入使用。1．根据《担保还款协议》约定，鑫**公司履行收尾工作约定的时间在前，鑫**公司承诺第一期付款的时间在后，****公司存在未完工程，**公司完全可以选择不付款，直接行使先履行抗辩权。可是，本案**公司不但在协议签订后支付工程款，还在竣工验收表上签字确认，认可项目已完工，为合格。**公司的说辞与实际履行的情况自相矛盾。涉案的工程也不存在质量问题，即便存在，**公司也不能以此作为抗辩拒绝支付工程款的理由；2．安泰公司、***应对**公司欠款承担连带清偿责任。根据《担保还款协议》鑫**公司有权就未支付的全部工程款（包含未到期的工程款）行使向**公司追索权，并要求**公司承担因维权产生的交通费、诉讼费、律师费、保函保险费、保全费、逾期付款利息（按银行商业基准利率计算）等费用，原审安泰公司及***的还款责任及违约责任承担连带担保责任。《担保还款协议》是在各方自愿的基础上签订的，且不违反法律规定，各方当事人应该按照协议约定履行各自的义务；3．关于安泰公司的担保责任，其虽未出具对外担保的股东会决议，但根据查询的工商档案，其是一人独资有限公司，无法根据《公司法》的规定作出股东会决议，法定代表人**，担任执行董事兼总经理，其公司的**担保行为应视为符合法律规定的担保行为，应承担连带担保责任。《中华人民共和国公司法》第十六条第一款规定，“公司向其他企业投资或者为他人提供担保，依照公司章程的规定，由董事会或者股东会、股东大会决议”，该法律规定的立法目的是保护公司、股东和债权人的利益，防止法定代表人等公司工作人员超越权限擅自为他人提供担保，该法规定的决议前置程序旨在确保公司为他人提供担保系公司的真实意思表示。本案中，安泰公司的股东仅有一人即**，根据该法的立法本意，安泰公司的**担保行为完全可以视为是经过持有百分之百股权的股东**决定的，是安泰公司的真实意思表示，鑫**公司亦能认为安泰公司的**行为是符合法律规定的担保。**公司也未提供证明唯一股东**不同意担保的相关证据。此外，经过查询工商档案信息，本案中的**公司、安泰公司、以及***之间存在着千丝万缕的关系，否则安泰公司、***是不可能对**公司提供担保的。**公司的法定代表人是***持股100％，原股东是**和***，安泰公司的法定代表人是**持股100％，监事为**，原股东是***、**、**传，而这两家公司的经营地址也离得非常近，都位于新疆吐鲁番市***县银泉路圣源中心城C-2#楼，一个是124号，一个是125号。**、***、**、***等人之间多次合作，成立了新疆新安太矿业有限公司、吐鲁番市***商贸、海南***贸易有限公司等。综上，原审法院判决正确，请依法驳回上诉，维持原判。 安泰公司、***述称，与**公司意见一致。 鑫**公司向一审法院起诉请求：1．判令**公司立即向鑫**公司支付工程款4,000,000元；2．判令**公司立即向鑫**公司支付逾期付款利息至实际清偿之日，暂时计算至2023年3月1日为129,500元，支付保函保险费3,900元，保全费5,000元，律师费30,000元。3．请依法判令安泰工贸公司和***对第一、第二项诉讼请求承担连带担保责任；4．本案的诉讼费、保全费由**公司承担，安泰工贸公司、***承担连带责任。合计：4,168,400元。 一审法院认定事实：2019年6月24日，鑫**公司与**公司签订了《建设工程施工合同》，约定鑫**公司为**公司开发建设的***县阿乐惠镇新建商业街项目工程施工，双方约定工程价款9,965,474.34元，施工现场已具备施工证明，建设工程监督计划表中均反映工程价款9,965,474.34元，并就上述施工合同进行了备案。2019年6月28日，鑫**公司与**公司又签订了《建设工程施工合同》，约定鑫**公司为***县阿乐惠镇新建商业街项目工程，双方约定工程价款12,245,520元，没有约定支付时间，也没有约定欠付工程价款利息计付标准。2019年6月28日，**公司签署《***》，“**公司与鑫**公司2019年6月24日签订的《建设工程施工合同》，仅用于办理工程建设手续，最终结算以2019年6月28日签订的《建设工程施工合同》，以工程价款12,245,520元为准。” 2021年5月21日，鑫**公司与**公司在诉讼前已经对建设工程价款结算达成协议，并签订了《担保还款协议书》。安泰工贸公司与***作为担保方，自愿为**公司履行与鑫**公司签订的《建设工程施工合同》（***县阿乐惠镇新建商业街项目）支付工程进度款提供连带担保责任。工程价款合计12,245,520元，已支付：7,245,520元，目前未结工程款5,000,000元。同时约定：1.2021年10月31日前支付人民币2,000,000元；2.2021年12月31日前支付人民币1,000,000元；3.2022年4月30日前支付人民币1,000,000元；4.2022年12月31日前支付人民币1,000,000元。若**公司任意一期未按上述时间足额给付，鑫**公司有权就本协议内鑫**公司未付的全部工程款（包含未到期的工程款）行使追索权，并要求**公司承担鑫**公司因维权产生的包括但不限于交通费、诉讼费、律师费、保函保险费、保全费等费用，担保方对**公司付款义务及违约责任承担连带担保责任，保证期间为双方债务履行期届满之日起两年止。**公司应及时向鑫**公司支付工程款，延期支付的，**公司按拖欠金额以银行商业基准利率支付逾期付款利息，担保方对**公司逾期付款期间的利息承担连带担保责任。原告在协议签订之日起20日之内完成签订的《建设工程施工合同》（***县阿乐惠镇新建商业街项目）工程所有收尾工作，两个月内完成工程整体验收。担保方愿意为上述双方的债务关系提供连带责任保证，提供保证担保的范围包括**公司应付工程款、利息、违约*****公司主张债权的费用（包括但不限于诉讼费、保全费、律师费、调查费、交通费等）。保证期间为双方债务履行期届满之日起两年止。2021年11月**公司向鑫**公司支付1,000,000元工程款。涉案的建设项目于2021年12月20日经建设单位、监理单位、设计单位、施工单位、勘察单位五方确认验收合格。鑫**公司主张债权的费用保险费3,900元，律师代理费30,000元，保全费5,000元，合计38,900元。 一审法院认为，本案的争议焦点为：**公司与鑫**公司按2019年6月24日《建设工程施工合同（备案）》工程款9,965,474.34元结算，还是按2019年6月28日《建设工程施工合同》工程款12,245,520元结算。根据《中华人民共和国民法典》第五百四十三条规定：“当事人协商一致，可以变更合同。”2019年6月28日被告向原告出具的《***》，及**公司与鑫**公司2021年5月21日签订的《担保还款协议书》是当事人的真实意思表示，双方当事人应当按照约定工程款12,245,520元，遵循诚实信用原则，全面履行自己的义务。鑫**公司按约施工完毕竣工验收，并交付使用。**公司应当按约定支付未付工程款400万元，**公司逾期支付，构成违约，依法应当承担支付工程款及违约责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。”根据鑫**公司的主张，再依据LPR的变动情况，经计算，截至2023年3月1日，**公司应支付因欠付鑫**公司工程价款利息129,500元（见下表），后续还应支付以400万元为基数，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率，自2023年3月1日起至工程款付清为止的利息。关于安泰公司、***的担保责任。根据《中华人民共和国民法典》第六百九十一条规定“保证的范围包括主债权及其利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。当事人另有约定的，按照其约定。”安泰公司、***在《担保还款协议书》中明确约定：“因维权产生的包括但不限于交通费、诉讼费、律师费、保函保险保全费等费用，担保方对被告付款义务及违约责任承担连带担保责任，”安泰公司、***自愿分别向鑫**公司提供连带担保责任，应分别承担连带偿还责任。综上，鑫**公司的诉讼请求成立。据此，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条，第二十六条，第二十七条。《中华人民共和国民法典》第七条、第一百七十六条、第一百七十九条、第四百六十五条、第四百七十条、第五百零二条、第五百零九条、第五百七十七条、第六百七十四条、第六百七十五条、第六百七十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条、第一百六十二条之规定，判决：一、被告***县**房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告新疆鑫**建工集团有限责任公司工程款400万元及利息129,500元；二、被告***县**房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内支付原告新疆鑫**建工集团有限责任公司主张债权的费用保险费3,900元，律师代理费30,000元，保全费5,000元，合计38,900元。三、被告***县安泰工贸有限公司、***于判决生效之日起十日内连带偿还原告新疆鑫**建工集团有限责任公司工程款400万元、利息129,500元、主张债权的费用38,900元（自2023年3月2日起按同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际履行之日止）。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。**公司在二审中提供以下证据：1．由监理公司南京建满工程项目管理有限公司出具的证明一份以及一组照片，用以证明：鑫**公司没有按照担保还款协议书第六条的约定完成收尾工作，**公司有权拒绝支付后期工程款。经质证，鑫**公司对该组证据的三性以及证明目的均不认可，上述新证据，该证据的内容与时间、签署日期均不符合监理公司出具质量不合格的证据形式。涉案项目在2021年12月20日经5方验收合格，出具了竣工验收报告，以达到付款条件。针对17**片的三性均不认可，无法看出与项目有关，也无法反映出拍摄时间，即便是工程存在质量问题，也不能作为其拒付工程款的理由。安泰工贸公司与***认可该份证据。2．监理公司南京建满工程项目管理有限公司给鑫**公司出具的质量缺陷通知、公证书各一份；用以证明：公证书是由***县公证处公证，综合证明鑫**公司所承建工程存在屋顶漏水质量问题。鑫**公司对该组证据的三性均不认可，质量缺陷证明鑫**公司从未收到过，也没有向鑫**公司送达，**公司也从未告知鑫**公司存在质量缺陷知名中所列明的问题。对于公证书合法性认可，对证明的问题与本案的关联性不认可。该公证书上照片反映涉案项目已经投入使用，且已经有商户对其进行装修，是否是由于鑫**公司施工引起的楼板开裂、渗漏等问题，公证机关对其是无权进行评价的，应该由相关的鉴定机构对涉案工程是否存在质量问题进行鉴定并给出相关意见，通过以上证据不能证实鑫**公司没有完成收尾工作，其享有先履行抗辩权，却恰恰证明了涉案项目已经投入使用，**公司应当及时履行支付工程款义务。***、安泰工贸公司对**公司的该份证据认可。3.2021年12月20日竣工验收报告，用以证明：工程经过工程验收，工程概况中描述工程的投资总额是9,965,474.34元，工程价款的数额和双方签订的第一份施工合同是一致的，同时该数额的确定是晚于双方于2021年5月21日签订的担保还款协议书的时间的。经质证，鑫**公司认可该组证据是真实的，但是对该组证据的证明目的不认可，涉案项目确实是经过了竣工验收，但是该报告的形成并不是双方真实履行的合同价，之所以报告会记载是9,965,474.34元是为了与双方在2019年6月24日签订的建设施工合同办理相关的建设手续进行统一的，通过双方2019年6月28日签订的***，明确的写明了双方履行的合同是以12,245,520元合同为准。***、安泰工贸公司对**公司的该份证据认可。 对当事人二审争议的事实，本院认定如下：二审庭审中，**公司向法庭提供证明、照片、质量缺陷通知书、公证书、竣工验收报告，用以证明本案中**公司与鑫**公司关于***县阿乐惠镇新建商业街项目工程施工项目，双方约定结算价格是9,965,474.34元。经质证，鑫**公司对2021年12月20日竣工验收报告的真实性认可，本院予以确认。鑫**公司对上述其余证据的三性均不予确认，并认为本案工程经过了竣工验收，但是该报告的形成并不是双方真实履行的合同价，通过双方2019年6月28日签订的***可以表明实际的合同价款为12,245,520元，本院予以确认。对**公司提供的证明、照片、质量缺陷通知书、公证书，由于涉案工程已经投入使用，上述证据无法证实工程质量缺陷导致损失具体数额及实际修复等情况，故本院不予确认。 本院认为，本案的争议焦点为：本案涉案工程结算价款应当以2019年6月24日签订的建设工程施工合同为准还是以2019年6月28日签订的建设工程施工合同为准。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”本案中，**公司对于已经将涉案工程投入使用无争议，依法视为验收合格。且根据两份建设工程施工合同的订立时间来看，按照后合同优先于先合同的原则，2019年6月24日签订的建设工程施工合同约定的结算价款为9,965,474.34元，而2019年6月28日签订的建设工程施工合同中约定的结算价款为12,245,520元，且在2019年6月28日，鑫**公司在一审中向法庭出示《***》，***约定：**公司与鑫**公司2019年6月24日签订的《建设工程施工合同》，仅用于办理工程建设手续，最终结算以2019年6月28日签订的《建设工程施工合同》，以工程价款12,245,520元为准，该***由**公司加盖公章予以确认，一审法院以2019年6月28日签订的建设工程施工合同中约定的结算价款12,245,520元为工程实际结算价款，符合双方当事人真实意思表示，本院予以维持。关于**公司上诉称质量缺陷问题，**公司在一审中未就相关问题提出反诉请求，在二审中提出，且鑫**公司不同意一并调解处理，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第184条规定，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解，调解不成的告知当事人另行起诉，**公司应当另行起诉处理。 综上所述，**公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费40,147.20元，由**公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　付　　　劲　　　松 审判员　丁　　　　　　　茜 审判员　阿孜古丽·麻合木提 二〇二三年七月十一日 书记员　兰　　　保　　　荣