广汉市凯林机械有限责任公司与四川杭标电力建设有限公司承揽合同纠纷一审民事判决书

四川省眉山市东坡区人民法院

民 事 判 决 书

（2019）川1402民初1225号

原告：广汉市凯林机械有限责任公司，住所地：四川省德阳市。

法定代表人：钱相，该公司总经理兼执行董事。

委托诉讼代理人：蔡华宗，四川军和律师事务所律师。

被告：四川杭标电力建设有限公司，住所地：眉山市东坡区。

法定代表人：魏术群，该公司董事长。

委托诉讼代理人：徐慧平，男，该公司工作人员。

原告广汉市凯林机械有限责任公司（以下简称：凯林公司）与被告四川杭标电力建设有限公司（以下简称：杭标公司）承揽合同纠纷一案，本院于2019年3月6日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告凯林公司的委托诉讼代理人蔡华宗及被告杭标公司的委托诉讼代理人徐慧平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

原告凯林公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告立即退还原告首付款40800.00（大写人民币肆万零捌佰元整）；2.依法判令被告向原告支付违约金27000.00元（大写人民币贰万柒仟元整）；3.依法判令被告支付本案诉讼费。事实与理由：原告凯林公司与被告杭标公司于2018年9月4日签订了《四川杭标电力建设有限公司配电工程施工合同》（被告委托方洪兵办理此项事宜），此合同实质是由被告包工包料负责安装配电相关设备设施（不含箱变基础）的加工承揽合同，合同约定“工程工期为具备施工条件50天，……付款方式，签订合同生效后一个工作日内首付工程款：40800元（肆万零捌佰元整），安装完成一个工作日内首付工程款：40800元（肆万零捌佰元整），安装完成一个工作日内40800元，通过验收后三个工作日内付清全部剩余工程款54400元。”原告按照约定，于2018年9月4日以原告股东兼财务范慈良的的名义向被告指定账户62×××79(阳义香)转款40800元，但被告却未完全履行合同，按约定在规定时间内完成施工，只是浇筑了一个平台，经原告催促，被告代表方洪兵于2018年12月28日承诺将合同所涉工程于2019年1月23日通电完毕交付使用，逾期将承担每天1000元的违约金，但时至今日，被告仍未履行合同约定，被告的违约行为，影响了原告生产经营，给原告造成了严重损失，原告于2019年2月20日向被告发出解除合同通知，要求被告退还首付工程款并支付违约金，被告签收解约通知后，电话告知原告没有签订这份合同。原告为维护其合法权益，特具状法院，望判如所请。

被告杭标公司辩称，我方从未委托任何人与原告凯林公司签订过合同，与凯林公司签订合同的是方洪兵，方洪兵并非我公司员工且与我公司无任何关系。我公司转账汇款均使用唯一对公账号：开户行是中国银行眉山支行，账号为：22×××39，没有委托过叫“阳义香”的个人收过转款，请法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。

原告凯林公司围绕诉讼请求依法提交了证据如下:1.原告工商信息复印件一份（盖鲜章）、法人代表身份证明、法定代表人身份证复印件、被告工商信息材料打印件及营业执照复印件；2.被告授权委托书一份及受托人方洪兵身份证复印件、被告公司资质文件（盖鲜章）；3.配电施工合同、补充协议、承诺书、网上银行电子回单、安装现场图；4.解除合同通知书、EMS快递单复印件及追踪信息打印件。

针对以上证据，被告杭标公司发表了如下意见：在第1组证据中，对杭标公司工商登记信息真实性无异议，但认为其与本案无关联性，该组其余证据的三性均不予认可；在第2组证据中除认可宣传册上加盖鲜章是真实外，对其余证据三性均不予认可；被告对第3组证据的三性均不予认可；对第4组证据的三性无异议。

原告凯林公司举证的第1组证据系当事人双方的主体身份资料，证据形式合法，本院依法予以采信；原告凯林公司举证的第2、3组证据，本院在后文中结合其他事实予以评判；原告凯林公司举证的第4组证据，被告对三性不持异议，本院依法予以采信。

被告杭标公司未出示证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2018年9月4日，方洪兵以被告杭标公司的名义与原告凯林公司签订了《四川杭标电力建设有限公司配电工程施工合同》及补充协议，就配电安装工程施工事宜达成了协议，该合同载明的发包方是广汉市凯林机械有限责任公司，承包方是四川杭标电力建设有限公司，合同约定由杭标公司包工包料负责安装配电相关设备设施（不含箱变基础），且约定“工程工期为具备施工条件50天，……付款方式，签订合同生效后一个工作日内首付工程款：40800元（肆万零捌佰元整）。”2018年9月4日，原告凯林公司股东兼财务人员范慈良以其名义通过中国农业银行向阳义香（账户：62×××79）转款40800元，该合同及补充协议的乙方签章处均有方洪兵签字及加盖“四川杭标电力建设有限公司”鲜章。2018年12月28日方洪兵向凯林公司承诺合同所涉工程于2019年1月23日通电完毕交付使用，逾期将承担每天1000元的违约金。庭审中，原告凯林公司陈述：方洪兵持加盖了杭标公司公章的空白合同及杭标公司资质文件到广汉市与凯林公司签订，其公司未向杭标公司核实方洪兵的身份。原告凯林公司于2019年2月20日向被告杭标公司发出了解除合同通知，要求被告退还首付工程款并支付违约金，被告杭标公司签收解约通知后，电话告知原告凯林公司没有签订这份合同。

在审理过程中，被告杭标公司申请对原告凯林公司提交的委托书、方洪兵身份信息、配电施工合同、补充协议及资质文件上“四川杭标电力有限公司”印章印文进行鉴定。本院依法通过摇号方式委托了四川中益司法鉴定中心进行鉴定，2019年4月25日，该鉴定中心作出了川中司鉴[2019]文鉴字第20号鉴定意见书，鉴定结论如下：“由眉山市东坡区人民法院委托鉴定的2018年9月4日《委托书》《方洪兵身份信息》《配电工程施工合同》《补充协议》上‘四川杭标电力有限公司’印章印文与四川杭标电力有限公司留存在眉山市公安局东坡区分局的印模印文，属两枚不同印章捺印所形成的印章印文。四川杭标电力有限公司资质文件中公司简介上‘四川杭标电力有限公司’印章印文与四川杭标电力有限公司留存在眉山市公安局东坡区分局的印模印文，属同一枚印章捺印所形成的印章印文。”被告杭标公司垫付了鉴定费用4800元。

对于该份鉴定意见原告凯林公司提出了质疑，认为：1.鉴定意见第5页中的检材和样本字体明显粗细不一，暗纹深浅不一，鉴定中心却将其鉴定为同一枚印章；2.鉴定意见鉴定的是“四川杭标电力有限公司”的印章，与本案被告“四川杭标电力建设有限公司”无关；3.鉴定意见中没有对被告杭标公司现在使用的印章真伪进行鉴定。被告杭标公司对该鉴定意见予以认可。对于原告凯林公司提出的第3点质疑意见，本院当庭询问凯林公司是否申请对杭标公司现有印章进行鉴定，凯林公司当庭表示不申请鉴定。在原告凯林公司对该鉴定意见书提出质疑后，四川中益司法鉴定中心出具了川中司鉴[2019]7号的鉴定情况说明，该说明内容如下：“我中心发现该《司法鉴定意见书》存在因校对失误，将‘四川杭标电力建设有限公司’打印为‘四川杭标电力有限公司’不影响鉴定意见原意的瑕疵性问题，现予以更正。同时针对鉴定意见书中第5页‘特征对比表中所见印章印文线条粗细不一致有异议”一事，做如下说明：四川杭标电力建设有限公司留存在眉山市东坡区分局的印章印文，因留存时间较长，印泥饱和度、捺印轻重及纸张材料的影响，有不同程度的渗散现象。四川杭标电力建设有限公司提供的样章印文与该公司留存在眉山市东坡区公安分局的印模印文，两者的字迹特征及暗记特征一致，两枚印章印文属同一枚印章捺印所形成”。对于该情况说明原告凯林公司仍然不予认可。

本院认为，本案的争议焦点为：1.四川中益司法鉴定中心作出的[2019]文鉴字第20号鉴定意见是否应该采信；2.方洪兵的行为能否构成表见代理。

对于第1个争议焦点，本院认为，本院在选取鉴定机构过程中，程序合法；选定的四川中益司法鉴定中心取得了中华人民共和国司法鉴定许可证，其拥有本案公章的鉴定资质，作出案涉鉴定意见的鉴定人员也具有相执业证及鉴定资质；虽然该份鉴定意见书及关于鉴定意见书的情况说明存在多处笔误，但是均不足以影响该份鉴定结论的真实性、合法性。对于原告凯林公司提出的质疑，四川中益司法鉴定中心已作出合理解释。故本院对四川中益司法鉴定中心作出的[2019]文鉴字第20号鉴定意见依法予以采信。结合该鉴定意见，原告凯林公司提交的委托书、方洪兵身份信息、配电工程施工合同及补充协议上加盖的杭标公司的印章印文与被告杭标公司备案的印章印文不符，原告凯林公司未能举证证明杭标公司存在除备案印章外的其他印章，故本院依法对原告凯林公司举证的以上证据不予采信。

对于第2个争议焦点，本院认为，《中华人共和国合同法》第四十九条规定的表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权。合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。本案中，方洪兵所持授权委托书、配电工程施工合同及补充协议上的印章印文与被告杭标公司的备案印章不相符，原告凯林公司没有尽到审慎审查义务，未向杭标公司核实方洪兵的身份，从客观上具有过失；虽方洪兵向凯林公司提供了被告杭标公司的资质文件，但是该份资质文件并无授权内容，不足以让原告凯林公司相信方洪兵具有代理权。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”现无证据证明方洪兵有代理权，且被告杭标公司对方洪兵的行为未予追认，方洪兵的行为对被告杭标公司不发生效力，故原告凯林公司对被告杭标公司的诉讼请求，不符合法律规定，本院不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款，《中华人共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条之规定，判决如下：

驳回原告广汉市凯林机械有限责任公司的诉讼请求。

本案诉讼费减半收取748元，鉴定费4800元，由原告广汉市凯林机械有限责任公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。

审判员　　陈曼

二〇一九年五月二十二日

书记员　　杨云