***、广州市碧航环保技术有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终13415号

上诉人（原审被告）：***，女，汉族，1988年5月23日出生，住广州市南沙区。

委托诉讼代理人：沈昉，广东美华律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：广州市碧航环保技术有限公司，住所地广州市天河区黄埔大道路**9D、9E、9F。

法定代表人：杨丹菁，执行董事。

委托诉讼代理人：徐燚，广东众帮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾映清，男，汉族，1965年11月27日出生，系该司职员。

上诉人***因与被上诉人广州市碧航环保技术有限公司（以下简称“碧航公司”）劳动争议一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初3862号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。

***上诉请求：一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初3862号民事判决第一、二、三项。二、判决碧航公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金15925.75元、2016年4月20日至2017年6月30日期间工资差额13730.29元以及2017年7月1日至2017年12月31日期间孕期工资10259.14元。三、由碧航公司承担二审诉讼费用。

上诉理由：一、***不存在旷工事实，碧航公司解除***的劳动关系违法，应向***支付违法解除劳动关系的赔偿金。碧航公司在出台新考勤制度前，一直有考勤制度，只是对技术人员不执行打卡考勤。碧航公司搬到新址办公后，一直没有安排***的办公场地，***收到的口头通知是在家办公，等待公司进一步的人事安排。2017年3月27日至劳动关系解除时止，***继续跟进原工作项目，***回公司办理盖章等事宜，碧航公司也没有通知***回公司上班打卡，而是放任***继续在家办公。在碧航公司对***不安排、不通知、不督促甚至连办公场地都不提供的情况下，***在家办公的行为并不构成旷工。二、***与其他人合法成立广州智荟环保有限公司（以下简称智荟公司）与本案无关，***的合法投资行为没有违反碧航公司的劳动纪律，两家公司的服务对象不同，也不可能对碧航公司造成任何利益损害。原审判决据此认定***严重违反劳动纪律且对碧航公司的利益造成一定损害，缺乏依据。三、碧航公司除了在2017年3月24日在公司网站发布新的考勤制度外，没有以任何形式通知***回公司的新地址上班，也没有对***进行任何用工安排和管理，是为了便于制造***旷工的假象，其根本目的是为了达到非法占有员工股份。四、2016年4月20日至2016年8月31日，碧航公司没有向***支付工资，该部分工资差额13730.29元碧航公司应予支付。期间广州市环境保护科学研究院（以下简称环科院）向***发放的款项，是***在环科院原跟进项目的效益工资，并非***在碧航公司的工资。五、***2017年3月23日怀孕，于2017年12月产下一男婴，碧航公司非法解除劳动关系，应向***支付孕期的工资。

碧航公司答辩称：一、***与案外人于2017年3月2日成立智荟公司，该公司经营范围与碧航公司基本一致，之后***一直在智荟公司上班，从未告知碧航公司也没有向碧航公司办理请假或在家办公的手续，仍然瞒着碧航公司继续在碧航公司骗取工资以及节假日费。碧航公司于2017年3月24日已发布《关于上下班考勤打卡的公告》，正式通知全体员工从3月27日起实施上下班打卡考勤制度，***在OA办公系统已阅读过该公告及《劳动纪律若干规定》，其对相关要求非常清楚。但***依然无故旷工达60天以上，碧航公司据此解除劳动关系并无不当。事实上，***与案外人至少在2017年2月份就开始筹备设立智荟公司，***成立该公司及不来碧航公司上班的行动，已实际终止了与碧航公司的劳动合同关系。二、碧航公司于2016年8月才正式开始运作，此后***包括原环科院其他员工的工资关系才正式转到碧航公司，碧航公司的所有员工工资均是从2016年8月开始正式发放，2016年4月至7月的工资均由环科院以“工资、薪金所得”及“劳务报酬所得”的形式发放。***索取2016年4月至7月的工资，严重违背事实。综上，碧航公司请求维持原审判决，驳回***的上诉请求。

碧航公司在原审的诉讼请求：一、判决碧航公司无需向***支付违法解除劳动合同赔偿金15952.75元。二、判决碧航公司无需向***支付2016年4月20日至2017年6月30日期间工资差额13730.29元以及2017年7月1日至2017年12月31日期间孕期工资10259.14元。三、判决碧航公司无需向***支付珠海市“十三五”减排规划项目的效益工资的差额1642.5元。四、判决***返还2017年4月、5月工资合计2784.16元。五、由***承担本案案件受理费。

原审法院查明：***向广州市天河区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁委作出穗天劳人仲案〔2017〕5526号仲裁裁决书，裁决：碧航公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金人民币15952.75元、2016年4月20日至2017年6月30日期间工资差额13730.29元、2017年7月1日至2017年12月31日期间孕期工资10259.14元、珠海市“十三五”减排规划项目的效益工资的差额23482元并驳回***其他仲裁请求。碧航公司不服上述裁决，向原审法院提起诉讼，***未对上述裁决提起诉讼。

***主张其于2016年4月20日入职碧航公司处，与碧航公司有签订劳动合同，之前与环科院也有签订劳动合同，环科院已支付***经济补偿金且解除了劳动合同；其月工资由基本工资3000元+效益工资（跟进项目的提成，按回款计提）构成，以银行转账形式领取上个月工资，具体发放日期不清楚。碧航公司则主张***月工资构成为基本工资3000元（包含社保和住房公积金）+效益工资（包括编写费和业务提成，按回款剔除对外委托成本、内部成本及税款后的金额计提，编写费计提标准为30至45%，业务提成计提标准为15%），每月7日以银行转账形式支付上个月工资，除此之外，对***所述其他情况均予以确认。

***主张其在2016年4月20日至2017年6月30日期间实际领取的税前基本工资为23033.16元（包括公积金和社保），而按劳动合同约定的基本工资3000元计算，碧航公司尚欠工资差额未予支付。经查，***提供的《劳动合同》显示期限为2016年4月20日至2019年4月20日，工资为3000元+效益工资；《工资表》显示2016年4月至2016年8月工资为零，2016年9月至2017年6月基本工资分别为：2622元、2622元、2622元、2622元、2622元、2622元、2622元、1895元、1895元、889.16元；《2016年10月及12月工资条》载明***10月基本工资为2622元，编写费3344元+效益工资1140元=4484元，实发工资为6050.16元；12月基本工资2622元，编写费19103元，实发工资为17506.88元；《2016年4月1日至2017年7月28日银行流水》显示其工资情况如下：2016年9月28日1732.84元、2016年10月27日6050.16元、2016年11月10日2692.84元、2016年12月16日17506.88元、2017年1月10日1732.84元、2017年2月22日1732.84元、2017年3月31日1732.84元、2017年4月27日9422,87元、2017年5月26日1005.84元。碧航公司对《劳动合同》予以确认；对《工资表》不予确认，认为系***单方制作，并主张碧航公司已足额支付其在职期间的工资；对《2016年10月及12月工资条》予以确认，恰好说明碧航公司有工资条；对《2016年4月1日至2017年7月28日银行流水》予以确认，但认为仅系碧航公司发放工资的一部分，而碧航公司提供的工资台账系***的税前工资。同时，碧航公司不确认***主张的上述工资情况，并主张***在2016年4月至6月系从环科院领取的工资，当时碧航公司没有资质无法开展工作，实际上碧航公司发放的工资远远超过***所述金额，且工资发放至2017年5月，之后的工资没有发放。经查，碧航公司提供的《工资汇总表》载有***2016年9月至2017年6月的实发工资数额，该数额与***提交的《工资表》所载工资总额一致，另备注处载述：“广州市环境保护科学研究院工资结算至2016年4月，2016年5月至2016年7月按等额原工资以劳务报酬形式由环科院发放”。

***对《工资汇总表》不予确认，认为该证据并非财务工资台账，没有明细分类，而碧航公司真实留存的工资台账有从2016年4月至2017年6月的完整社保扣款记录，以及未按劳动合同发放的基本工资明细，但碧航公司不如实提交此证据。另根据碧航公司提交的***在仲裁时所提交的工资收入证明显示，***在2016年4月至8月有从环科院领取较高额的劳务报酬所得。

***主张珠海市“十三五”减排规划项目的效益工资按照383250元扣除税金后的50%计提后再平分给***、李伟铿、谢琼芳，且项目负责人张宝春已经主动提出不参与该项目分配，对此有提交相关合同、计算方法说明、张宝春声明等证据拟证明，***对相关合同予以确认，对其余证据有异议，主张根据公司分配制度，项目组四人应当每人分配21839.5元。

***主张碧航公司系违法解除劳动关系，当时碧航公司向***邮寄解除劳动合同通知，并主张碧航公司在2017年4月至6月没有作出让***回来上班的安排，也没有安排办公场地，***无法回公司办公，且碧航公司没有考勤制度，亦无发放考勤卡，系其自行填写空白考勤卡作为***旷工的证据，故碧航公司的解除依据违法，碧航公司应支付其违法解除劳动关系的赔偿金，同时***还主张解除劳动关系时其属于怀孕期间，故碧航公司还应赔偿其相应孕期工资损失等。经查，***提供的《解除劳动合同关系通知》由碧航公司于2017年6月13日出具，并载明碧航公司以***自2017年3月27日起旷工超过60天等为由解除劳动合同；《清理公告》由环科院于2017年1月12日出具，其中载述：“根据院班子会议研究决定和院工作安排，现拟对环评脱钩人员办公场所进行清理，时间进度安排如下：2017年1月12日，对除505、506室外的环评脱钩人员原办公室场所进行清理；2017年1月20日，对505室进行全面清理；2017年2月20日，对506室进行全面清理”；《孕28周产科3超检查单》显示***怀孕；《计划生育证》载明***生育第一胎生育符合有关规定，予以办理生育登记。碧航公司对《解除劳动合同关系通知》予以确认；对《清理公告》予以确认，并确认505系***的办公地址，2017年1月20日已被清退，***2017年1月21日至3月1日期间除了春节假期外，还在原办公室上班，而碧航公司在2017年3月1日已搬至新办公地址，当时有口头通知员工去新地址办公；对《孕28周产科8超检查单》及《计划生育证》的真实性予以确认，关联性不予确认，认为即使怀孕也要遵守公司规章制度，而碧航公司在解除劳动关系之前不知道***怀孕，***未上班也未向碧航公司说明其怀孕。

碧航公司主张其系合法解除与***的劳动关系，主张因***擅自于2017年3月2日与案外人张宝春一起成立了与碧航公司有竞争关系的智荟公司并到该司上班，该事实行为实际上已经是自行从碧航公司离职，且违反劳动纪律和损害公司利益，且***还长期缺勤等严重违反公司规章制度。经查，碧航公司提供的《劳动纪律若干规定》载明职工存在无正当理由连续旷工超过15天，或一年内累计旷工时间超过30天的，经教育无效的，按除名处理；《项目管理规定（一）》显示由碧航公司于2017年1月9日出具，并载明该规定自2017年1月10日起执行，其中载述：“鉴于目前公司在起步阶段，资金比较困难，为保护广大股东的权益，保障公司的正常运作，决定对尚未做公司业务，或业绩属于亏损状态的职工，暂按1895元月标准发放工资，待其在公司的工作业绩恢复正常并拟补亏损后再进行补发”；《公告》显示由碧航公司于2017年3月24日出具，并载述：“公司决定于2017年3月27日起实施考勤制度，上下班实行打卡考勤。违反相关考勤规定的，按碧航环保〔2016〕4号文等相关文件规定处理”。***对《劳动纪律若干规定》的真实性予以确认，合法性及关联性不予确认，认为该证据系为了解除劳动合同做的证据准备，在2017年1月至3月公司装修搬迁的特殊时期，所有员工均回家办公，而碧航公司在2017年3月底装修完成，但没有以任何形式公布公司何时上班，没有做出人事安排和场地安排，各科室人员应去哪个部门报到和考勤都没有通知，***私下打听才得知碧航公司办公地址，劳动者没有地方办公谈何违纪和旷工，其在3月至5月中曾回过公司，只看到少部分人员在公司办公，经询问公司没有给***安排办公场地，让其等待进一步通知，加之***一贯的工作性质不需要坐班，在家办公也可以完成工作任务，故***一边回家工作一边等待公司的人事安排；对《项目管理规定（一）》的真实性予以确认，合法性及关联性不予确认，碧航公司没有与员工协商并取得同意单方作出文件，通过通知形式减少员工工资的行为违法，从***提交的证据可知，***一直有领取效益工资，碧航公司称业绩处于亏损状态不存在，***不同意减少基本工资；对《公告》的真实性予以确认，合法性、关联性不确认，认为公司没有考勤制度，此公告连基本的上下班时间都没有写明，也没有列明使用部门使用人员和执行程序，该证据是为了解除劳动合同而作的证据准备。碧航公司对此反驳称其没有通知***在家办公，新办公地址的装修时间为2017年2月20日至2月28日。

原审法院认为：碧航公司、***有依法建立了劳动关系，双方劳动权益依法受到保护。

关于解除劳动关系的问题，原审法院对此分析认定如下，第一，***确实有在2017年3月2日与案外人张宝春一起成立了智荟公司，而智荟公司从经营范围来看确实与碧航公司存在一定竞争关系，***作为劳动者，该行为已经严重违反劳动纪律且对碧航公司的利益造成一定损害；第二，无论碧航公司是否有催告，***作为劳动者，按时上班、接受碧航公司的用工管理是其基本义务也是其应当清楚知悉的事项，***却长期一直未到碧航公司处上班亦是违反劳动纪律和用人单位规章制度的行为；第三，***主张碧航公司没有作出让其回来上班的安排，也没有安排办公场地给她，但从本案证据来看，***作为与碧航公司存在劳动关系的劳动者却成立与碧航公司有竞争关系的第三方公司，该行为可以体现是因***自身原因不去碧航公司处上班、不接受碧航公司的用工管理；第四，虽然***有提交证据证明其有从事珠海相关项目，但从该项目的情形来看，只是其之前工作项目的延续，并不能以此证明其在2017年3月份后有接受过碧航公司的用工管理。综上，原审法院认定碧航公司的解除系合法解除，故无需支付***违法解除劳动合同赔偿金15952.75元、2017年7月1日至2017年12月31日期间孕期工资10259.14元。

关于工资差额问题，根据碧航公司、***提交的证据显示，碧航公司2016年4月至8月的工资收入系由环科院以劳务报酬所得的形式发放，另2017年3月份之后***存在未有正常上班的情形，故原审法院认定碧航公司无需支付***2016年4月20日至2017年6月30日期间工资差额13730.29元。另碧航公司请求返还工资2784.16元依据不足，原审法院不予支持。

关于珠海项目效益工资问题，原审法院认为***已经提交了充分证据证明案外人张宝春已经主动提出不参与该项目分配，故碧航公司依法应支付***珠海市“十三五”减排规划项目的效益工资的差额23482元。

综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院判决如下：一、广州市碧航环保技术有限公司无需支付***违法解除劳动关系的赔偿金15925.75元。二、广州市碧航环保技术有限公司无需支付***2016年4月20日至2017年6月30日期间工资差额13730.29元。三、广州市碧航环保技术有限公司无需支付***2017年7月1日至2017年12月31日期间孕期工资10259.14元。四、广州市碧航环保技术有限公司自判决发生法律效力之日起三日内，一次性支付***珠海市“十三五”减排规划项目的效益工资的差额23482元。五、驳回广州市碧航环保技术有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由广州市碧航环保技术有限公司负担。

二审中，当事人没有提交新证据。原审判决查明事实与本院经审理查明的一致。

另查明，本院向环科院发函询问***2016年4月至8月期间的工资是否由该院代为发放。该院向本院回函称：环科院从未与碧航公司签订协议约定***2016年4月至8月期间的工资由其代为发放。***于2016年4月从环科院办理离职手续，工资结算到该月，因***原经手部分项目收尾工作需要继续跟进，故环科院在2016年5月至7月对***支付了一定数目的劳务报酬。

***质证对环科院回函的真实性、合法性及关联性予以认可，主张该证据证实碧航公司并未向其发放2016年4月至8月的工资，故碧航公司应向***补足应发而未发的工资差额。

碧航公司质证对环科院回函的真实性、合法性予以认可，但补充说明：首先，环科院与每个到碧航公司的员工都签署了《终止劳动关系协议书》，约定了由环科院支付相关人员2016年5月到7月的劳务费。其次，碧航公司4月12日注册成立，但环评资质证书是2016年6月28日颁发的，7月15日才到碧航公司，在这之前没有资质证书是无法开展业务的，也不可能在2016年4月至7月间营业产生效益，因此碧航公司该期间从实际上讲是无法发放薪资的。环科院不愿意牵涉到本案的法律纠纷中，因此刻意回避了“工资、薪金”等字眼，但其也承认向***发放了2016年5月至7月劳务费的事实，碧航公司在原审提供的《会议纪要》也显示发放了等于工资额的劳务费。本案中，包括***在内的26名到碧航公司的员工，均是以该方式发放的2016年5月至7月的薪酬。

本院认为：本案二审的审理焦点在于，一是劳动关系的解除是否合法，二是碧航公司是否拖欠***的工资。

关于劳动关系解除是否合法的问题。原审法院根据双方当事人的诉辩、提交的证据对本案事实进行了认定，并在此基础上依法作出原审判决，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。至于***是否构成旷工的问题。接受用工管理，是劳动法律关系对劳动者的基本要求。***主张其未到公司上班是因为碧航公司没有安排办公场地，也没有对其作出人事安排，且口头通知其在家办公，放任其继续在家办公。该主张有违常理，缺乏证据佐证，也与碧航公司发出《关于上下班考勤打卡的公告》的事实不符，故本院不予采纳。综合***与案外人成立智荟公司及其长期未到碧航公司上班的事实，原审判决认定***是因自身原因未到碧航公司上班，据此认定碧航公司解除劳动关系合法而无须支付赔偿金，存在合理依据，本院予以确认。***请求碧航公司支付解除劳动关系的赔偿金，本院不予支持。

碧航公司是否拖欠***工资的问题。关于2016年4月20日至2016年8月31日期间的工资差额问题。碧航公司主张该期间***的工资由环科院代为发放，但是根据环科院向本院的复函显示，该院向***支付的款项是***此前在环科院工作项目的劳务报酬，并非替碧航公司代发工资，故碧航公司的该项主张无相应的证据支持，本院不予采纳。原审判决认定***该期间的工资已由环科院支付，与事实不符，本院予以纠正。根据双方对该期间基本工资每月3000元的确认，该期间碧航公司应向***支付的工资为13103.45元（3000元÷21.75×8天+3000元/月×4月）。至于2016年8月31日之后的工资，***主张2017年3月至6月也应按照3000元每月支付工资，因该期间***未正常上班，原审判决碧航公司无需支付工资差额，并无不当。关于孕期工资问题，碧航公司已依法解除劳动关系，故无须再向***支付孕期工资。

综上所述，一审法院认定事实部分不清，判决有所不当，本院对相应部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《广东省工资支付条例》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、维持广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初3862号民事判决第一项、第三项、第四项、第五项；

二、变更广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初3862号民事判决第二项为，广州市碧航环保技术有限公司自本判决生效之日起三日内向***支付2016年4月20日至2016年8月31日期间的工资13103.45元。

三、驳回***的其余上诉请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案一、二审案件受理费10元，均由广州市碧航环保技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　魏　巍

审判员　康玉衡

审判员　何润楹

二〇一九年××月××日

书记员　黄笑芬

陈欣