某某、广州市碧航环保技术有限公司劳动争议二审民事判决书

广东省广州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）粤01民终13410号

上诉人（原审原告）：***。

委托诉讼代理人：沈昉，广东美华律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：广州市碧航环保技术有限公司。

法定代表人：杨丹菁，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：徐燚，广东众帮律师事务所律师。

委托诉讼代理人：曾某某，该公司员工。

上诉人***因与被上诉人广州市碧航环保技术有限公司（以下简称碧航公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初21722号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。

***一审诉讼请求：1.碧航公司自2018年7月11日起解除双方之间的劳动合同，碧航公司向***支付违法解除劳动合同赔偿金96000元；2.碧航公司向***支付2016年4月20日至2018年7月11日工资差额74302.17元；3.本案诉讼费由碧航公司负担。

一审法院判决：驳回***的全部诉讼请求。本案一审受理费10元，由***负担。

判后，上诉人***不服，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判。2.判决碧航公司向***支付违法解除劳动关系的赔偿金96000元；支付2016年4月20日至2018年7月11日期间工资差额74302.17元。3.碧航公司承担二审诉讼费。事实和理由：一、***不存在旷工事实。***原为广州市环境保护科学研究院（以下简称广州市环科院）正式编制员工，技术骨干。2016年4月留岗离职加入碧航公司，***既是公司股东也是公司高管，分管技术一部。2016年4月20日至2017年1月12日，***继续留在广州市环科院办公。***及技术一部的所有人员因经常出差，工作时间具有不固定的特殊工作性质，一直是不坐班、上班不打卡的工作状态。碧航公司对技术一部、技术二部及市场部的工作人员都不执行考勤制度。2017年1月至3月，碧航公司装修新办公场地，员工分批回家办公。2017年1月12日，广州市环科院对***借用的508室进行了清理，不再提供办公场地，办公室所有人回家办公。2017年4月至6月，***继续跟进原工作项目，回公司办理盖章等事宜时，人事部门答复还没有安排***的办公室。技术一部共九人，碧航公司只对朱某才、王某、徐某三个人安排了办公场地，对李某铿、谢某芳、樊某芬、黄某青、廖某强、曹某轲没有做出人事安排和安排办公场地。市场部没有安排办公场地的员工也都在等待碧航公司的人事安排。2017年6月，技术一部的员工或被公司解除劳动合同，或辞职离开。碧航公司法定代表人杨丹菁控制着公章的使用。2017年7月，***得到18名股东的支持，暂管公章。杨丹菁后报警，并连同何某挽、曾某某，未经包括***在内的8名股东同意，将他们认缴的股份转至他们三人名下，重刻公章。至2018年7月前，***因与管理层的严重分歧，多次回碧航公司协商未果。碧航公司违法解除劳动合同，应对劳动者予以赔偿金。二、***与碧航公司解除劳动合同的时间为2018年7月11日。2016年，杨丹菁利用管理公章之便，多次驳回***的项目报价文件，在员工会议上将碧航公司亏损的原因归至技术一部业务萎缩。***提出辞职，但被驳回。2017年，杨丹菁直接对技术一部的人员降薪，激起技术一部所有人员的不满。***一直居中调解，并不再参加管理层会议，只负责技术一部的管理工作。2017年6月，技术一部的李某铿、谢某芳、樊某芬、黄某青被解除了劳动合同。碧航公司从2017年7月停发了***的工资，***去碧航公司询问及协商，得到的答复是技术一部的人员，原跟进项目能追回余款就补发工资。碧航公司在未通知***的情况下向***邮寄了解除劳动合同的通知。***没有收到过此解除劳动关系通知书。***的工作不需坐班，但***一直是碧航公司的正式员工。2017年6月后，***跟进完成了揭阳空港“十三五”环保规划项目等。四川省广元市白龙湖国家级风景名胜区总体规划环评服务单位采购项目等项目***带领的团队都进行了前期洽谈并制作投标文件。但因与碧航公司的股权纠纷等矛盾，没能顺利签订合同。2017年6月后，碧航公司一直未向***支付工资，也不作任何安排，***不得已于2018年6月提起劳动仲裁，希望明确工作状态。碧航公司在开庭时表示不再履行与***的劳动合同。三、***与其他人合法成立的广州智荟环保有限公司（以下简称智荟公司）与本案无关，***的合法投资行为没有违反碧航公司的劳动纪律，也不可能对碧航公司造成任何利益损害。碧航公司是具有一级环评资格证书的企业，该公司主营业务是全国、省、市级大型环评业务。而智荟公司没有任何环评资质，是从事环境咨询的小公司，两家公司的服务对象不同。2017年12月，在碧航公司的努力下，碧航公司收到珠海项目的项目款。碧航公司还逼***协商相关事宜。四、碧航公司除了在2017年3月24日在公司网站发布了新的考勤制度以外，没有以任何形式（包括口头通知的形式）对***进行任何用工安排和管理。2017年3月27日，碧航公司出台新考勤制度，上下班实行打卡。在碧航公司出台新考勤制度前，公司一直都有考勤制度，但对***不执行考勤。碧航公司在装修新址后没有公布各部门回公司办公的具体时间，没有通知新的考勤制度针对的部门，没有为部分员工安排办公场地，没有向未回公司办公的员工发出回公司上班的通知，多名员工没有回公司上班时也没有进行过任何形式的催促。五、碧航公司不对***进行任何用工管理。为了达到非法占有员工股份的目的，碧航公司排挤包括***在内的8名员工出公司。2016年4月，包括***在内的26名人员从广州市环科院退出，共同设立碧航公司。该26人均为碧航公司股东也是全部员工，占有公司股份。碧航公司在非法解除李某铿、谢某芳、樊某芬、黄某青、林某东的劳动合同后，经***去工商部门查询，***、李某铿、谢某芳、樊某芬、黄某青、林某东、廖某强、曹某轲共8名股东的认缴股份，碧航公司通过虚假签名文件，已经成功转移至公司法定代表人杨丹菁等人名下。六、***在职期间，碧航公司没有足额发放或少发工资，应予以补发。根据双方提交的银行流水，在2016年4月20日至2016年8月31日，碧航公司没有向***支付任何基本工资或劳务报酬。***的工资由基本工资和效益工资组成，原跟进项目有回款就会计提效益工资，***在2016年4月20日至2016年8月31日，没有效益工资。碧航公司用其他员工的效益工资混淆基本工资，逃避用人单位支付工资的基本义务。碧航公司在自行制作的工资汇总表中写着“2016年5月至7月按等额原工资以劳务报酬形式由广州市环科院发放”没有事实依据。广州市环科院根据改革文件在2016年4月至8月发放的是***原来的业务提成。

被上诉人碧航公司服从一审判决，不同意***的上诉请求。

对于一审法院查明的事实，双方当事人均无异议的，本院予以确认。

另查明，二审时，***向本院提交了《***2016年4月20日至2018年7月11日工资差额明细表》，主张碧航公司应支付其2016年4月的工资差额1471元、2016年5月至8月的工资差额每月各4000元、2017年1月的工资差额2144.33元、2017年5月工资差额2105元、2017年6月工资差额3110.84元，2017年7月至2018年6月工资差额每月各4000元、2018年7月工资差额1471元。***主张2017年1月9日碧航公司出台一份文件，对于没有业绩的员工直接降薪为1895元/月，按照底薪4000元计算，扣除社会保险以及公积金个人缴费部分后，***实发工资应该为3110.84元。根据***的社会保险费用缴纳历史明细表，***2016年4月至2017年6月的社会保险费用由碧航公司缴纳。

碧航公司确认公司所有中层和高层的工资构成为底薪+提成，公司起步阶段基本工资为4000元/月，并对***提交《***2016年4月20日至2018年7月11日工资差额明细表》的真实性、合法性及关联性均不予认可。二审庭询时，碧航公司主张***2016年4月至7月之间的工资为广州市环科院代为发放，并请求本院向广州市环科院进行调查取证；2016年8月的工资在2016年9月发放了3110.84元。根据碧航公司提交的工资台账显示，无***2016年8月的工资发放情况，而显示2016年9月的工资为3110.84元。

又查明，本院依碧航公司的申请，向广州市环科院发函询问***2016年4月至7月期间的工资是否由该院代为发放。该院向本院回函称：该院从未与碧航公司签订协议约定***2016年4月至7月期间的工资由该院代为发放。***到碧航公司工作是根据国家政策申请离岗创业，其离岗时间为2016年4月15日，根据政策该院对***工资发放到2016年4月，因先前经手部分项目收尾工作需要***继续跟进，故该院在2016年5月至7月对***支付了一定数目的劳务报酬。

***对广州市环科院回函的真实性、合法性予以认可，***在2016年5月至7月，从广州市环科院领取的劳务报酬是以前跟进项目的提成，并不是每个月都有，更不是广州市环科院代发的工资，碧航公司应向***补足2016年未发的工资差额。

碧航公司对广州市环科院回函的真实性、合法性及关联性予以认可。虽然碧航公司没有与广州市环科院签署相应协议，但该院与每个到碧航公司的员工本人签署了《终止劳动关系协议书》或《离岗创业协议》。***与该院签署的是《离岗创业协议》，但履行的工资、劳务费这部分内容与类似协议一致。碧航公司4月12日注册成立，但环评资质证书是2016年6月28日颁发的，7月15日才到碧航公司，到碧航公司的26名员工一直在广州市环科院工作至7月底，2016年8月碧航公司才正式运作。在这之前没有资质证书是无法开展业务的，也就不可能在2016年4月至7月间营业产生效益，碧航公司从实际上讲是无法发放薪资的。广州市环科院不愿意牵涉到该案件的法律纠纷中，因此刻意回避了“工资、薪金”等字眼，但其也承认了发放2016年5月至7月劳务报酬的事实，碧航公司提供的《会议纪要》也是写的是等于工资额的劳务费。包括***在内的26名到碧航公司的员工，均系以该方式发放的2016年5月至7月的薪酬。

再查明，二审时，碧航公司向本院提交了以下材料：1.案外人樊少芳到公司新办公地址办理《揭阳空港经济区“十三五”环保规划》项目的外委合同经费证明及案外人谢某芳到公司新办公地址办理计生津贴证明，拟证明***知道公司新办公地址，并且来过新办公场所办理项目外委合同经费支付和领取计生津贴证明；2.《通告》，拟证明***等四人因经营不善造成公司严重亏损，从2017年4月起***等四人的岗位工资暂按1895元/月标准发放；3.碧航公司股东股权确认表、股东股金缴纳表及股东缴纳股金的出资证明书，拟证明除***和林某东外，其他24名股东均确认自己的股权并亲笔签字确认，***等8人一直未缴纳任何股金，碧航公司合法股东均持有公司颁发的《出资证明书》；4.碧航公司股东会决议、合资协议书及公司章程，拟证明由三分之二以上股东同意并通过上述决议、合资协议书、公司章程及出资证明书，选举杨丹菁、何某挽、***为公司监事，曾某某为公司执行监事。***不签字的理由是增加股份到10%以上以及要求当总经理、开分公司；5.碧航公司发给揭阳空港经济区环境保护和安全监管局《揭阳空港经济区“十三五”环保规划》合同履行意见的函、发给揭东区环境保护局《揭阳市揭东区“十三五”环保规划》合同履行意见的函，拟证明碧航公司与两个业主单位均同意中止原合同，由智荟公司继续完成这两个课题，并均同意第二期和第三期尾款转入智荟公司；6.《广州市环境保护科学研究院会议纪要》（环科研办公纪〔2016〕13号、19号），拟证明广州市环科院决定给予包括***在内的26名离岗离职发放5月至7月等额原工资数的劳务报酬，4月份工资在广州市环科院正常发放；7.***2016年8月至2017年6月在碧航公司的工资台账，拟证明***在碧航公司的工资发放情况；8.碧航公司临时股东大会决议，拟证明讨论并通过将未缴纳股金的股东除名退股，根据公司章程及相关法律规定，股权由公司收回，办理相应的工商登记变更手续，同意签订并启用公司新章程和新合资协议书；9.新版碧航公司章程及合资协议书，拟证明2017年8月22日股东会议到会股东讨论并亲笔签字确认新章程及新合资协议书，一致同意办理相应的工商登记变更手续；10.民事裁定书，拟证明***自称其为碧航公司股东的说法不符合国家相关法律规定及公司章程。

***对此发表质证意见称：1.对证据1的真实性、合法性予以认可，***是知道碧航公司新的办公地址，并有回去处理业务，只是从来没有收到碧航公司通知回去上班的任何文件，碧航公司也没有安排任何的办公场地。2.对证据2的真实性、合法性及关联性均不予认可，***等四人并不是碧航公司的全部技术人员，公司光技术一部就有10个人，所以不可能造成碧航公司的严重亏损。碧航公司违法降薪，***不同意并提出过抗议，碧航公司私自出通告的行为违法。3.对证据3的真实性、合法性及关联性均不予认可，该证据与本案无关，是***与碧航公司之间的股权纠纷，***已经另案起诉。而且***等八人在2016年向碧航公司缴纳了股金，但碧航公司因为股权纠纷，对八人的股金予以退回。4.证据4的意见与证据3的意见一致。5.对证据5的真实性、合法性及关联性均不予认可，是碧航公司自行制作的文件，两个项目是省属的环保项目，不可能变更合同主体或付款对象。事实上，***等人已经完成了后续的全部工作，但因为碧航公司的不配合，导致尾款至今无法收回，而且该证据与本案无关，***并没有主张项目提成。6.对证据6的真实性、合法性及关联性均不予认可，***等人2016年4月后在广州市环科院领取的劳务报酬是项目提成，并非是代发工资。7.对证据7真实性、合法性及关联性均不予认可，***在2016年8月至2017年6月的收入应以***提供的银行流水为准，此证据是碧航公司自行制作的表格，并不是工资台账。8.对证据8真实性、合法性及关联性均不予认可，质证意见同证据3，与本案无关。9.证据9同证据3的质证意见，与本案无关。10.对于证据10的真实性予以认可，案外三人在提起股权纠纷后已经撤诉，原因是碧航公司原有的环评甲级资质被撤销，公司的市值一落千丈，财务年报还有亏损迹象，所以案外三人不愿作为股东弥补公司亏损，选择撤诉，但***还是就股权纠纷向天河区人民法院提起了诉讼。

本院认为，本案二审的审理焦点在于违法解除劳动合同的赔偿金以及工资差额的问题。

关于违法解除劳动合同的赔偿金问题。对此一审法院已经根据双方当事人的诉辩、提交的证据进行了认定，合法合理，且理由阐述充分，本院予以确认。虽然***主张其一直未回碧航公司上班系因碧航公司未安排其办公室，但是对此未能举出充分的证据予以证明。而且***作为公司的管理人员，应该随时留意公司的管理安排，但是在碧航公司发布考勤公告后，***未按照考勤支付回公司上班。结合***与碧航公司其他股东存在纠纷，而且在2018年3月2日即开办了与碧航公司同类型的公司等事实，一审法院认定***系由于自身的原因未回碧航公司上班，并无不当，本院予以维持。***请求碧航公司支付解除劳动合同的赔偿金，本院不予支持。

关于工资差额的问题。关于2016年4月20日至2016年7月31日期间的工资差额问题。碧航公司主张该期间段***的工资由广州市环科院代为发放，但是根据广州市环科院向本院的复函显示，该院向***支付的款项是***此前在广州市环科院工作项目的劳务报酬，并非替碧航公司代发工资，故碧航公司的主张无相应的证据支持，本院不予采纳。二审时，碧航公司确认***的工资标准为4000元。根据***的主张，按照底薪4000元计算，扣除社会保险以及公积金个人缴费部分后，实发工资应该为3110.84元，故根据《广东省工资支付条例》第十条第一款“用人单位应当以货币形式按照确定的工资支付周期足额支付工资，不得拖欠或者克扣”之规定，碧航公司应向***支付2016年4月20日至7月31日的工资10476.74元（3110.84元/月÷21.75天×8天+3110.84元/月×3个月）。关于2016年8月至2017年2月工资差额问题。在该段期间***仅请求2016年8月以及2017年1月的工资差额。碧航公司主张***8月的工资在9月发放，但是根据碧航公司提交的工资台账，未显示8月工资的发放情况，而显示9月份工资为3110.84元，故碧航公司于9月28日发放的工资3110.84元应为2016年9月的工资，故***主张碧航公司欠发其2016年8月的工资，本院予以支持。扣除社会保险以及公积金个人缴费部分后，本院支持***2016年8月的工资差额3110.84元，本院予以支持。关于2017年1月的工资差额问题。根据双方的陈述以及提交的证据，碧航公司在该月将***的基本工资降为1895元，但是未能对其降薪举出充分的证据予以证明，故本院支持***2017年1月的工资差额2105元（4000元-1895元）。关于2017年3月之后的工资差额问题，鉴于本院已经认定2017年3月后***因自身原因未正常上班，且碧航公司于2017年6月3日解除***的劳动关系，故本院对于***2017年3月之后的工资差额部分不予支持。据此，碧航公司应支付***工资差额15683.58元（10467.74元+3110.84元+2105元）。一审法院驳回***的全部诉讼请求不当，本院依法予以纠正。

综上所述，一审法院认定事实部分不清，适用法律部分不当，本院对相应部分予以纠正，对其它部分予以维持。依照《广东省工资支付条例》第十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：

一、撤销广东省广州市天河区人民法院（2018）粤0106民初21722号民事判决；

二、广州市碧航环保技术有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向***支付工资差额15683.58元；

三、驳回***的其余诉讼请求。

如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一、二审案件受理费10元，均由广州市碧航环保技术有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　黄小迪

审判员　　叶嘉璘

审判员　　杨玉芬

二〇一九年九月二十七日

书记员　　郭文蕾

王威淞

杨昕