某某、郴州市电力有限责任公司劳动争议民事一审民事判决书

湖南省郴州市北湖区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）湘1002民初5530号

原告***，男，1974年12月19日出生，汉族，住湖南省永兴县。

委托诉讼代理人谢春丽，湖南春鸿律师事务所律师。

被告郴州市电力有限责任公司，住所地：湖南省郴州市北湖区国庆南路**，统一社会信用代码：91431000722516295B。

法定代表人曹秀忠，系该公司董事长。

委托诉讼代理人吴智胜，湖南华竞律师事务所律师。

原告***与被告郴州市电力有限责任公司（以下简称电力公司）劳动争议一案，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告***及委托诉讼代理人谢春丽、被告电力公司委托诉讼代理人吴智胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***请求本院判令：

1、请求依法判决解除申请人与被申请人劳动合同；

2、请求判决被告支付原告各项工伤保险待遇689120元。【即：停工留薪工资108000元（计算方法：9000元/月*12个月；营养费2400元（计算方法：100元/天）*24天）；住院伙食补助费2400元（计算方法：100元/天）*24天）；一次性伤残补助金144000元（计算方法：9000元/月*16个月）；一次性伤残医疗补助金162000元（计算方法：9000元/月*18个月）；一次性伤残就业补助金270000元、鉴定260元（计算方法：9000元/月*30个月）】。

被告电力公司答辩要点：1.电力公司与原告之间没有劳动合同关系，不存在解除的问题，《劳动合同书》是由案外人周胜忠与原告签订的，所盖的“郴州市电力有限责任公司工程管理(安全监察)部”公章，该工程管理(安全监察)部只是被告内部的一个部门，没有对外效力。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”故被告与原告之间不存在劳动合同关系，被告只是用工责任主体；2.用工主体责任不包括一次性医疗补助金、一次性就业补助金；3.计算工伤赔偿不应以300元/天为基数，首先，《工资发放证明》并非被告盖章，且该证明只体现日工资，没有体现月工资，出现雨休、无材料、阻工等不计日工资，工作半日等不按全日计算，因此不能证明原告的月平均工资。其次，原告只工作了10天，未达法律规定的12个月，无法计算受伤前12个月的平均工资，因此应参照2018年郴州市平均工资标准5447元/月；4.关于停工留薪期根据规定即使加上原告住院24天也不超过7个月，营养费《工伤保险条例》中没有该赔偿项目，伙食补助费标准应当根据《湖南省工伤职工住院治疗工伤伙食补助费和到外地就医途中交通食宿费支付标准规定的通知》是每天10元，后续治疗费无证据证明不应当支持；5.案外人周胜忠并非被告电力公司的部门负责人或项目负责人，原告与周胜忠之间是承包方与分包方的关系。周胜忠已经支付14000元工伤赔偿款项以及原告在人身意外伤害保险中获得了150000元赔付，该两笔费用应当核减；6.根据全国民事审判会议纪要，2011（442号）第五十九条的规定，建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包、分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。

查明的事实

根据原、被告的诉辩主张和举证质证情况，本院确认如下法律事实：

一、被告电力公司将临武县高压线改造工程分包给案外人周胜忠，周胜忠于2019年10月6日招用原告***工作，周胜忠（甲方）与原告***（乙方）订立了《劳动合同书》，加盖的印章系“郴州市电力有限责任公司工程管理（安全监察）部”。《劳动合同书》主要约定乙方同意根据甲方工作需要，安排在施工队从事线路施工等工作，乙方工作期间基本工资为300元／日等。

二、周胜忠于2019年11月向原告***出具《工资发放证明》，证明原告2019年10月6日至2019年10月16日共工作10天，工资3000元，且雨休、无材料、阻工等不计日工资，工作半日等不按全日计算。

三、原告于2019年10月16日在临武县高压线改造工程作业时，左眼被电线击伤，入住郴州市第一人民医院，于2019年11月9日出院，住院24天。出院诊断：左眼角膜穿通伤、左眼外伤性晶状体脱位、左眼出血性脉络膜脱离、左眼玻璃体积血、左眼外伤性虹膜缺损。

四、2020年11月6日，郴州市人力资源和社会保障局作出了《认定工伤决定书》，认定原告受伤为工伤。2021年6月9日，经郴州市劳动能力鉴定委员会鉴定原告伤残情况为陆级伤残。

五、案外人周胜忠委托电力公司代为购买了建筑工程团体意外伤害保险。2020年6月12日，原告获得由新华人寿保险股份有限公司赔付的意外残疾保险金150000元。

六、原告住院期间，案外人周胜忠以微信转账方式支付给原告14000元。

七、原告就为被告工作期间工伤一事向湖南省郴州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，湖南省郴州市劳动人事争议仲裁委员会于2021年9月27日作出湘郴劳人仲案字（2021）第78号仲裁裁决书，裁定：“一、本裁决书生效之日起三日内，被申请人向申请人支付一次性伤残补助金87152元，停工留薪待遇38129元，住院伙食补助费1920元、鉴定费260元，以上合计127461元，核减被申请人支付的14000元，被申请人应当支付上述款项合计113461元。二、驳回申请人的其他仲裁请求”。因对仲裁裁决不服，原告***向本院提起本案诉请。

判决的理由和结果

本院认为，本案系劳动争议。根据原、被告举证质证的情况和庭审查明的事实，本院对本案争议焦点作如下评议：

一、关于原告与被告之间是否存在劳动关系。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。根据《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，用人单位与劳动者是否存在劳动关系应结合双方当事人的主体资格,劳动者是否实际接受发包方的管理、指挥和监督,劳动者提供的劳动是否是发包方业务的组成部分,发包方是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，电力公司将临武县高压线改造工程分包给案外人周胜忠后，由周胜忠招用原告工作，并由周胜忠以个人的名义与原告订立了《劳动合同书》，劳动报酬按天数计算并由周胜忠核算支付，加盖的印章系“郴州市电力有限责任公司工程管理（安全监察）部”，并非被告电力公司。原告虽在涉案工地上工作，却未接受被告电力公司的实际管理、指挥和监督，双方之间并不具有人身依附及管理关系，也无建立劳动关系的合意，原告与被告电力公司之间不存在事实劳动关系。

另外，原告以行政部门的作出的工伤认定结论，主张双方存在劳动关系。本院认为，根据人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（人社部发〔2013〕34号）第七条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”及《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”的规定，建设工程领域具备用工主体资格的承包单位承担其违法转包、分包项目上因工伤亡职工的工伤保险责任，并不以存在法律上劳动关系或事实上劳动关系为前提条件，能否进行工伤认定和是否存在劳动关系并不存在必然的对应关系。原告的主张没有法律依据，本院不予认定。

二、被告违法分包应当承担工伤保险责任的范围。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第四项规定：“社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；”此规定确定了在违法分包、转包情形下由具备用工主体资格的发包方承担工伤赔偿责任的义务。该条第二款亦规定，前款第四项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。故在违法分包、转包情形下，发包方承担工伤保险责任不需要以与受伤劳动者存在劳动关系为前提，劳动行政部门应依法做出工伤认定。但是，工伤保险责任的承担与工伤保险责任承担的范围并非同一概念。《工伤保险条例》第三十六条规定：“职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇:(一)从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为:五级伤残为18个月本人资，六级伤残为16个月本人工资;(二)保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。……经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。……”工伤保险条例的制定目的在于保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的职工获得医疗救治和经济补偿，促进工伤预防和职业康复，分散用人单位的工伤风险。因此，电力公司应承担支付原告一次性伤残补助金、停工留薪工资、住院伙食补助费、鉴定费等费用。至于一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金，是以劳动合同期满终止或者工伤本人提出解除或者终止劳动合同为前提，而原告与电力公司之间并不存在劳动关系，故本案不满足该前提条件，所以电力公司承担工伤保险责任的范围不应包含一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

三、工伤保险与意外伤害保险是否应当抵销。

工伤保险与意外伤害保险属于两种不同性质的保险，工伤保险具有强制性，而意外伤害保险属于自愿原则，两者能够通过不同的角度为伤害职工提供双重的保障。即使企业为职工缴纳了强制性工伤保险费用后，也可以为职工购买商业保险。商业保险属于企业对职工福利的一种形式，不能因为购买了意外伤害保险获得赔偿而消减职工获得工伤保险待遇的权利。

四、原告的月工资标准如何确定。

《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。原告提交的《工资发放证明》载明每日工资300元(雨休、无材料、阻工等不计日工资，工作半日等不按全日计算)。该证明的日工资不是平均工资，原告显然不可能全月无休，故“每日工资300元”无法体现月工资标准。结合本案原告共计工作时间为10天，无法计算受伤前12个月平均工资的具体情况，按照该工资标准计算原告月平均工资显然有失公正。故本院对电力公司称应当依据郴州市2018年度公布的郴州市在岗职工月平均工资标准5447元为基数计算工伤赔偿标准的抗辩予以认可。

五、原告工伤待遇数额的认定。

1、一次性伤残补助金按照16个月的本人工资计算为87152元（5447元/月×16个月）。2、停工留薪待遇:依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”以及《湖南省工伤职工停工留薪期分类目录》的规定“眼撕裂伤和破裂，伴有眼内组织脱出或缺失，停工留薪期1-3个月;眼和眶的其他损伤，停工留薪期1-3个月”，本案原告受到伤害的部位为眼睛，应当按照眼部受伤享受的停工留薪期规定执行，结合原告的住院天数24天，本院酌定原告的停工留薪期为7个月。被告电力公司应当支付原告停工留薪待遇38129元(5447元/月×7个月)。3、住院伙食补助费:按照相关法律规定，本院酌定住院伙食补助费为80元/天，电力公司应当支向原告支付住院伙食补助费1920元(80元/天×24天)。4、营养费:《工伤保险条例》中并未就营养费的支付问题作出规定，本院不予支持。5、后续治疗费:原告并未提供证据实际发生，原告可以在实际发生相关费用后另行依法主张权利。6、鉴定费:依据《湖南省实施工伤保险条例＞办法》第二十二条的规定，用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。电力公司应当支付原告鉴定费260元。

以上合计127461元（87152+38129+1920+260），减去案外人周胜忠已支付给原告的14000元，被告电力公司共需支付给原告工伤保险损失113461元（127461-14000）。

综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十六条、第十七条，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十六条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》（2014）第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：

一、被告郴州市电力有限责任公司于本判决生效后十日内向原告***支付一次性伤残补助金、停工留薪待遇、住院伙食补助费、鉴定费等工伤保险损失共计113461元；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果被告郴州市电力有限责任公司未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

本案案件受理费5元，由原告***承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖南省郴州市中级人民法院。

审 判 员　　陈　阵

二〇二一年十二月十三日

法官助理　　李亚奇

书 记 员　　邝欣妍

附相关法律文书：

《中华人民共和国劳动合同法》

第十六条劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同文本上签字或者盖章生效。

劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。

第十七条劳动合同应当具备以下条款：

（一）用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人；

（二）劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码；

（三）劳动合同期限；

（四）工作内容和工作地点；

（五）工作时间和休息休假；

（六）劳动报酬；

（七）社会保险；

（八）劳动保护、劳动条件和职业危害防护；

（九）法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。

劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。

《中华人民共和国劳动法》

第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。

《工伤保险条例》

第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。

停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。

生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。

第三十六条职工因工致残被鉴定为五级、六级伤残的，享受以下待遇：

（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：五级伤残为18个月的本人工资，六级伤残为16个月的本人工资；

（二）保留与用人单位的劳动关系，由用人单位安排适当工作。难以安排工作的，由用人单位按月发给伤残津贴，标准为：五级伤残为本人工资的70%，六级伤残为本人工资的60%，并由用人单位按照规定为其缴纳应缴纳的各项社会保险费。伤残津贴实际金额低于当地最低工资标准的，由用人单位补足差额。

经工伤职工本人提出，该职工可以与用人单位解除或者终止劳动关系，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。

《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》

第三条社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：

（一）职工与两个或两个以上单位建立劳动关系，工伤事故发生时，职工为之工作的单位为承担工伤保险责任的单位；

（二）劳务派遣单位派遣的职工在用工单位工作期间因工伤亡的，派遣单位为承担工伤保险责任的单位；

（三）单位指派到其他单位工作的职工因工伤亡的，指派单位为承担工伤保险责任的单位；

（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位；

（五）个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。

前款第（四）、（五）项明确的承担工伤保险责任的单位承担赔偿责任或者社会保险经办机构从工伤保险基金支付工伤保险待遇后，有权向相关组织、单位和个人追偿。

《湖南省实施〈工伤保险条例〉办法》（2014）

第二十二条用人单位已经参加工伤保险的，工伤职工劳动能力鉴定费用从工伤保险基金支付。用人单位未参加工伤保险或者未按时足额缴纳工伤保险费的，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位承担。

应工伤职工或者其近亲属、所在单位申请进行的劳动能力再次鉴定或者复查鉴定，结论高于原鉴定等级的，鉴定费用从工伤保险基金支付；结论低于原鉴定结论或者与原鉴定结论相同的，鉴定费用由申请人承担。

劳动能力鉴定收费标准由省人民政府价格主管部门会同财政部门制定。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。

第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。