***与上海市市政工程管理咨询有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

上海市第二中级人民法院

民 事 判 决 书

（2014）沪二中民三（民）终字第1223号

上诉人（原审原告）***。

被上诉人（原审被告）上海市市政工程管理咨询有限公司。

法定代表人刘凤鸣。

委托代理人ＸＸ，北京大成（上海）律师事务所律师。

委托代理人张燕。

上诉人***因劳动合同纠纷一案，不服上海市杨浦区人民法院（2014）杨民一（民）初字第2924号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院经审理查明，***系山东省东营市公路管理局事业单位在编职工，2010年初办理内退。2013年12月13日，***与上海市市政工程管理咨询有限公司（以下简称市政工程公司）签订劳务合同，约定：市政工程公司聘用***担任现场监理；期限自2013年12月3日起至2015年12月31日止；聘用期内，如双方提前终止或解聘，双方均应提前30天告知对方，并办理终止或解聘手续。***每月报酬人民币（以下币种均为人民币）7，000元。***自2014年1月28日起未出勤。市政工程公司支付***工资至2014年1月。2014年2月17日，市政工程公司向***发出《劳务合同解除通知》称，因***无法将JGZ证注册至市政工程公司，不能持证上岗，不符合岗位要求，无法胜任工作，致劳务合同无法继续履行，劳务合同自2014年3月16日起解除。***于2014年2月21日签收。

2014年3月24日，***向上海市杨浦区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求市政工程公司支付2014年1月工资954.55元、2014年2月工资7，000元、2014年3月工资3，500元；支付违法解除劳动合同赔偿金7，000元；支付2014年1月过路费、燃油费975元。该会于同年5月7日裁决市政工程公司应向***支付2014年1月31日至2014年2月2日的工资965.52元，对***其余请求均未支持。

***不服，遂诉至法院。

***诉称，其系事业单位内退职工，2013年11月23日进入市政工程公司工作，与市政工程公司签订了劳务合同，市政工程公司2014年1月27日起未安排其工作，2014年3月16日与***解除劳务合同。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条规定：企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，与新的用人单位发生用工争议，应当按照劳动关系处理。故***现起诉要求市政工程公司支付2014年1月28日至2014年1月30日的工资954.55元；支付2014年2月的工资7，000元；支付2014年3月1日至2014年3月16日的工资3，500元；支付违法解除劳动合同的赔偿金7，000元。***放弃对2014年1月过路费、燃油费的主张。

市政工程公司辩称，***系协保人员，双方建立的系劳务关系，根据双方的劳务合同约定，市政工程公司提前三十日告知相对方，可以提前终止劳务合同。市政工程公司于2014年2月17日书面通知***于2014年3月16日解除劳务合同，符合约定。根据交通部《关于印发公路水运工程监理工程师登记管理办法的通知》交质监发（2011）572号文件规定，取得交通运输部公路水运工程监理工程师或专业监理工程师资格的人员，应按规定进行从业登记和业绩登记。从业登记的监理工程师应受聘于一家监理企业，不可同时受聘于两家以上企业。鉴于此，市政工程公司无法安排***从事监理岗位，且***实际并未提供劳务，不应当取得相应报酬。仲裁裁决市政工程公司支付***2014年1月30日至2014年2月2日的工资965.52元，市政工程公司同意支付。

原审法院经审理后认为，***属事业单位而并非企业的内退人员，不适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，现***依前述规定主张与市政工程公司之间存在劳动关系，法院难以支持。***与市政工程公司签订了《劳务协议》，双方的权利义务均受该协议约束，现双方劳务协议中并未约定赔偿金事项，故***要求市政工程公司支付违法解除劳动合同的赔偿金，缺乏依据，法院不予支持。***于2014年1月28日起未提供劳动，其要求2014年1月28日至2014年1月30日的工资差额以及2014年2月至3月的工资无依据，法院亦不予支持。至于2014年1月31日至2014年2月2日法定假期间的工资，市政工程公司同意支付，法院予以支持。

原审法院据此作出判决：一、上海市市政工程管理咨询有限公司应于判决生效之日起十日内支付***2014年1月31日至2014年2月2日的工资965.52元；二、驳回***其余诉讼请求。

原审判决后，上诉人***不服，向本院提起上诉称，其应当适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第八条的规定，与市政工程公司间系劳动关系，且即使双方间属劳务关系，市政工程公司也没有按照约定提前三十日通知解除。2014年1月28日起***未出勤系因为市政工程公司未安排工作，故市政工程公司应当支付全额工资。***并未主张2014年1月31日至2014年2月2日法定假期的工资，而原审认为由于市政工程公司同意支付故予以支持，***对此认为判决缺乏公信力。综上，原审认定事实不清，适用法律错误，要求撤销原审判决，依法改判。

被上诉人市政工程公司答辩称，双方系劳务关系，由于***的监理证书无法注册至市政工程公司，致使合同无法履行，市政工程公司依约提前三十日通知解除系合法解除。综上，原审判决事实认定清楚，适用法律正确，不同意***的上诉请求，要求维持原审判决。

本院经审理查明，原审查明事实属实，本院予以确认。

本院认为，首先，判断是否构成劳动关系应当从主体是否适格、劳动者是否接受用人单位管理及提供劳动、用人单位是否向劳动者支付报酬等方面综合进行考量。本案中，第一，***及市政工程公司均系适格的劳动关系主体，双方之间依法可以建立劳动关系。第二，根据***及市政工程公司的陈述及双方签订的劳务合同，***自2013年11月23日至市政工程公司工作，根据市政工程公司的要求提供劳动，接受市政工程公司的管理。市政工程公司亦根据***出勤工作的情况向其发放工资。综上，***与市政工程公司之间符合劳动关系的构成要件。其次，关于***主张的解除劳动合同的经济赔偿金，本院认为，虽然***与市政工程公司间构成劳动关系，但是由于***系另一用人单位的内退人员，由原单位全额发放工资并依法缴纳社保，其与市政工程公司间的劳动关系有别于标准的工作制度，双方也未就解除合同的赔偿金进行约定，故***要求市政工程公司支付经济赔偿金，于法无据，本院不予支持。最后，关于***主张的工资，本院认为，市政工程公司已于2014年2月17日作出解除双方合同的决定，***主张此后的工资于法无据，本院不予支持。至于2014年1月28日至解除之前的工资。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。***自2014年1月28日起未出勤，关于未出勤的原因双方陈述不一，***否认市政工程公司陈述的理由及提供的相关证据，但其也未能提供充分证据证明其已履行作为劳动者的基本义务且由于用人单位原因导致其无法出勤，故原审法院关于此节处理正确，本院予以维持。由于市政工程公司未对仲裁裁决提起诉讼，应视为市政工程公司自愿履行仲裁裁决，且***主张工资的计算期间包含2014年1月31日至2014年2月2日，故原审法院判决市政工程公司支付***2014年1月31日至2014年2月2日期间的工资，并无不妥，本院予以维持。综上所述，原审判决并无不当，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费人民币10元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　陈　樱

代理审判员　赵　静

代理审判员　张明良

二〇一四年十二月二十二日

书　记　员　莫敏磊

附：相关法律条文

附：相关的法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……