中国城投建设集团第四工程局有限公司、某某等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

云南省普洱市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）云08民终1332号

上诉人（原审被告）：中国城投建设集团第四工程局有限公司。住所地为贵州省毕节市七星关区碧阳街道招商财智中心8楼888号。统一社会信用代码：91520502337340721B（3-3）。

法定代表人：黄某保，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：苗春健，安徽华人律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

委托诉讼代理人：王思恒，安徽华人（上海）律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年11月12日生，汉族，云南麻栗坡县人，现住云南省文山壮族苗族自治州麻栗坡县。

委托诉讼代理人：唐武，云南唐武律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。

原审第三人：乔某，男，1962年10月21日生，汉族，云南省昆明市人，现住云南省昆明市五华区。

上诉人中国城投建设集团第四工程局有限公司（以下简称中城四局公司）因与被上诉人***、原审第三人乔某建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人民法院（2021）云0825民初240号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，并于2022年1月24日组织二审在线调查，上诉人中城四局公司的委托诉讼代理人王思恒、被上诉人***的委托诉讼代理人唐武到庭参加诉讼，原审第三人乔某经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中城四局公司的上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判驳回***的诉请或发回重审；2.由***承担本案一审、二审案件受理费用等所有费用。主要事实及理由：（一）一审认定“被告以招投标方式中取得墨临高速公路总承包部沿线设施房建3队标段的项目工程后，被告以授权委托的方式将工程签订合同等事宜交由第三人乔某具体负责。2020年6月26日，第三人乔某以被告名义与原告签订《建筑工程施工内部劳务承包协议》”错误，没有证据支撑。乔某以自己名义与***签订《建设工程施工内部劳务承包合同协议》、结算案涉工程量、支付1600000元劳务款，并不具有可以代表中城四局公司的任何主客观要件，且中城四局公司也未授权过乔某对外签订任何协议。（1）案涉劳务协议落款甲方处是乔某个人签字，且***提交《授权委托书》《法定代表人身份证明》等材料均无中城四局公司的签章确认，一审据此认定中城四局公司以授权方式将工程签订合同等事宜交由乔某负责，与事实不符。（2）通过一审法庭调查，***反馈本案合同缔结与履行过程均是发生在其与乔某之间，中城四局公司从未参与，也未授权过乔某代表公司，根据《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》“13、合同相对人主张构成表见代理的，应当承担举证责任，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素”的规定，***无法证明乔某具有代表中城四局公司的诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，并不能构成表见代理。（3）一审庭审中，***确认由乔某对其案涉工程量进行结算及乔某本人支付其1600000元劳务款，从合同缔结与事实履行过程判断，乔某不具有可以代表中城四局公司的任何主客观要件，主观上更不具备善意无过失相信乔某可以代表四局公司的情形。（二）一审认定“原告负责对案涉工程进行施工过程中，被告未提出异议，从第三人乔某代表被告与原告所签订《建筑工程内部劳务承包协议》看，被告中城四局公司将涉案工程转包给没有相应施工资质的原告***施工，违反了法律强制性规定，转包合同属于无效合同”错误，且举证责任分配不符合事实及法律规定。中城四局公司将案涉工程分包给乔某后，禁止乔某再进行转包或分包，否则必须承担违约责任。乔某分包案涉工程后，从未告知中城四局公司其将部分劳务转包给***，中城四局公司不知晓该转包事实，没有提出异议的可能性。本案为***主张乔某代表中城四局与其签订合同，应由其承担构成表见代理的举证责任，一审分配举证责任不符合法律规定。（三）一审认定“现第三人乔某代表被告与原告***对原告所做工程量进行了结算，原告有权按照结算要求被告中城四局公司支付公款”，据此认定中城四局公司承担本案的劳务款项支付责任，存在认定事实和适用法律错误。***并未提供证据可以证明乔某代表中城四局进行结算的事实，***施工全程均是与乔某进行对接、结算、收取乔某个人的直接支付，一审中***自述其从未与中城四局核实对接过，其不具备善意且无过失的相信乔某可以代表中城四局公司的情形，更未尽到与中城四局公司核实乔某是否可以公司与其履行合同的合理注意义务。（四）一审适用法律错误。依据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条的规定，案涉项目的成立时间、《建筑工程内部劳务承包协议》的签订时间及结算的时间均在2021年1月1日前，对基于案涉合同所产生纠纷的审理仍应当适用《中华人民共和国合同法》，一审适用《中华人民共和国民法典》属于法律适用错误。

被上诉人***答辩称，一审判决认定事情清楚，证据充分，程序合法，请求二审查清案件事实，依法驳回中城四局公司的上诉请求。

原审第三人乔某未向本院提交书面答辩意见，亦未到庭参加诉讼，依法视为放弃其举证及答辩权利。

***的一审诉讼请求：1．依法判令中城四局公司支付***劳务费824525.87元；2．依法判令中城四局公司支付***欠款利息12368元；3．依法判令中城四局公司支付***维权损失费40000元（律师代理费、差旅费、交通食宿费等）。

一审法院认定事实：中城四局公司以招投标方式中标取得墨临高速公路总承包部沿线设施工程房建3队标段的项目工程后，以授权委托方式将工程建设中签订合同等事宜交由乔某具体负责。2020年6月26日，乔某以中城四局公司的名义与***签订《建筑工程施工内部劳务承包协议》，从合同的内容来看，中城四局公司将全部工程以劳务合同名义转包给***负责承建，该转包合同约定中城四局公司将大朝山五车道收费站管理用房、水泵房、配电房等工程分包给***施工，协议约定了计划开工日期为2020年6月30日，计划完工日期为2020年11月30日，合同不含税价款为6565905.17元，并约定了相应的权利义务。协议签订后，***按照合同约定组织对大朝山五车道收费站管理用房、水泵房等部分工程进行了施工。施工过程中，中城四局公司接到云南云岭城镇开发投资有限公司墨临高速公路总承包部沿线设施分部关于限期调整组织队伍及工程整改的通知。乔某以中城四局公司名义与***进行协商后，双方协议解除了《建筑工程施工内部劳务承包协议》。2020年11月14日，经***与乔某进行结算，***实际完成工程的总价款为2424525.87元。***施工期间，中城四局公司通过乔某向***支付了工程款1600000元，现尚欠***劳务施工费824525.87元，其余涉案工程由中城四局公司负责施工完成。

一审法院认为，中城四局公司系涉案工程承包方，对涉案工程的建设负监管、督促和负责完成涉案工程的全部建设任务的责任，在***负责对涉案工程进行施工过程中，中城四局公司未提出过异议，从乔某代表中城四局公司与***所签订的《建筑工程施工内部劳务承包协议》看，中城四局公司将涉案工程转包给没有相应施工资质的***施工，违反了法律强制性规定，转包合同属于无效合同。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款规定：“建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。”***作为实际施工人对涉案工程进行了施工，并在与中城四局公司协议解除合同时，将已经完成的涉案工程交付给了中城四局公司，中城四局公司也实际接收了***所施工完成的工作成果，并通过乔某实际向***支付工程款1600000元。现乔某代表中城四局公司与***对所做工程量进行了结算，***有权按照结算，要求中城四局公司支付工程款。中城四局提出案涉工程款未到支付节点，根据庭审查明的事实，案涉工程***只做了一部分，后续工程由中城四局公司负责继续施工完成，在乔某代表中城四局公司与***结算后，对应付工程款支付时间进行了重新约定，对中城四局公司的上述主张，一审法院不予支持。中城四局公司提出***未按照约定的质量标准进行施工，构成违约，且存在工期延误及返工情形，该部分损失及返工费用应当在应付劳务款中扣除。根据乔某向法庭提供的整改通知单等材料载明的日期可以看出，乔某代表中城四局公司与***进行结算的时间，在墨临高速公路总承包部沿线设施分部出具整改通知单及相关通知之后，中城四局公司未向法庭提交相应证据佐证存在应在结算工程款中扣减相应款项的事实，由其承担举证不能的不利后果，对该主张一审法院不予支持。中城四局公司主张其将涉案工程分包给了乔某，但未向法庭提供相应的证据证明，由其承担举证不能的法律后果。故对***要求中城四局公司支付劳务费824525.87元的诉讼请求，一审法院予以支持。***要求中城四局公司支付欠款利息12368元，以及承担维权律师代理费、差旅费、交通食宿费等40000元的诉请，于法无据，一审法院不予支持。乔某经依法传唤未到庭应诉，应视为放弃答辩和质证的权利，不影响人民法院根据审理查明的事实依法作出判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法典》第一百五十三条第一款、第七百九十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决为：一、由中城四局公司于判决生效之日起十日内支付***劳务施工费824525.87元；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12569元，由中城四局公司负担11,818元，由***负担751元。

二审中，双方当事人均未向本院提交新的证据材料。

根据当事人提供的证据和庭审查明的情况，经二审审理查明本案案件事实如下：

中城四局公司以招投标方式中标取得墨临高速公路总承包部沿线设施工程房建3队标段的项目工程后，将整体工程违法转包给没有施工资质的乔某具体负责项目施工。2020年6月26日，乔某以中城四局公司的名义与***签订《建筑工程施工内部劳务承包协议》，从合同的内容来看，案涉全部工程是以劳务合同名义再次转包给***负责承建，该转包合同约定中城四局公司将大朝山五车道收费站管理用房、水泵房、配电房等工程分包给***施工，协议约定了计划开工日期为2020年6月30日，计划完工日期为2020年11月30日，合同不含税价款为6565905.17元，并约定了相应的权利义务。但在《建筑工程施工内部劳务承包协议》主文及《营业执照》《法定代表人身份证明书》《法定代表人授权委托书》等附件上，均未加盖中城四局公司印章及法定代表人的签字，中城四局公司事后及庭审中均未予以追认。协议签订后，***按照合同约定组织对大朝山五车道收费站管理用房、水泵房等部分工程进行了施工。施工过程中，中城四局公司接到云南云岭城镇开发投资有限公司墨临高速公路总承包部沿线设施分部关于限期调整组织队伍及工程整改的通知。乔某与***进行协商后解除了《建筑工程施工内部劳务承包协议》，2020年11月14日，经***与乔某进行结算，***实际完成工程的总价款为2424525.87元。***施工期间，乔某共向***支付了工程款1600000元，现尚欠***劳务施工费824525.87元，其余涉案工程由乔某组织***下面的施工班组继续施工完成。

综合诉辩双方主张，本案二审主要争议焦点为：本案案件性质及案由的认定，乔某的行为是否构成表见代理，及工程款支付责任问题。

本院认为，根据《最高人民法院关于适用时间效力的若干规》第一条第二款：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”的规定，本案法律行为均发生于民法典施行之前，故依法应当适用当时的法律、司法解释的规定。

关于本案案件性质及案由的认定问题。本案中，审查乔某与***签订《建筑工程施工内部劳务承包协议》，从合同的实体内容来看，约定将大朝山五车道收费站管理用房、水泵房、配电房等工程分包给***施工，工程内容涵盖房建基础、主体、内外装饰装修、水电安装、室内外管网、室外电力、室外地坪、围墙、室外基础设施等，该合同名为劳务承包协议，实际上是将案涉工程转包给***负责施工，实质上是对案涉建设工程的专业分包及承包。故，《建筑工程施工内部劳务承包协议》符合建设工程施工合同的法律特征，本案案由应认定为建设工程施工合同纠纷。

关于表见代理的认定问题。《中华人民共和国合同法》第四十九条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”结合本案分析，其一，在乔某以中城四局公司的名义与***签订的《建筑工程施工内部劳务承包协议》主文及《营业执照》《法定代表人身份证明书》《法定代表人授权委托书》等附件上，均未加盖中城四局公司印章及法定代表人的签字；其二，在合同附件《营业执照》复印件上以背景水印的方式标注有“仅限于墨临高速公路总承包部沿线建筑设施分部工程房建3队招募投标使用，再复议无效”的内容，而案涉合同附件为复印件，且《法定代表人授权委托书》仅有乔某个人签字，并无被代理人中城四局公司的签名或者盖章，不符合授权委托书的法定形式要件；其三，在合同签订、工程施工、工程结算等过程中，中城四局公司均未参与，***仅直接对接乔某，而***在接手如此重大的工程项目过程中，未严格审查中城四局公司是否知晓、乔某能否代表中城四局公司、是否需要加盖中城四局公司印章等事项，亦未能举证证明乔某具有代表中城四局公司的诸如授权委托书、合同书、公章印鉴等有权代理的客观形式要素，不符合表见代理中相对人善意且无过失的要求。本院综合以上分析认定，本案乔某的行为并不能构成表见代理。

关于尚欠工程款的责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”据前述分析，因乔某的行为不能构成表见代理，应认定为无权代理，而乔某与***作为合同相对方，双方之间对案涉工程进行结算的法律后果并不能及于中城四局公司。故，***起诉中城四局公司主张支付剩余案涉工程款，无事实及法律依据，本院依法不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。承包人因转包、违法分包建设工程与他人签订的建设工程施工合同，应当依据民法典第一百五十三条第一款及第七百九十一条第二款、第三款的规定，认定无效。”第六条：“建设工程施工合同无效，一方当事人请求对方赔偿损失的，应当就对方过错、损失大小、过错与损失之间的因果关系承担举证责任。损失大小无法确定，一方当事人请求参照合同约定的质量标准、建设工期、工程价款支付时间等内容确定损失大小的，人民法院可以结合双方过错程度、过错与损失之间的因果关系等因素作出裁判。”第七条：“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”的规定，乔某与***之间的建设工程施工合同应依法认定为无效合同，应当根据无效合同的法律后果判定各方的法律责任。但，本案一审原告***仅起诉中城四局公司支付工程款，并未起诉合同相对人乔某支付工程款，本案中乔某仅作为第三人参加诉讼，故，本院二审不宜一并审理并判定各方责任，***可另案主张。

综上所述，中城四局公司的上诉请求及上诉理由部分成立，一审认定事实及适用法律错误，判决处理不当，依法应予改判。依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规》第一条第二款，《中华人民共和国合同法》第四十九条、第四十八条第一款，最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百七十五条、第一百七十七条第一款第二项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、撤销云南省镇沅彝族哈尼族拉祜族自治县人民法院（2021）云0825民初240号民事判决；

二、驳回***的全部诉讼请求。

一审案件受理费12569元，二审案件受理费12569元，均由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　曾　山

审判员　史　睿

审判员　丁海洋

二〇二二年二月八日

书记员　段佳东