新疆西域鹏达工程建设有限公司、上海达源环境科技工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

新疆生产建设兵团第四师中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）兵04民终99号 上诉人（原审原告）：新疆西域鹏达工程建设有限公司，住所地新疆乌鲁木齐市米东区中颐南路720号。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，新疆***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：上海达源环境科技工程有限公司，住所地上海市崇明区桥南镇寒山寺路297号3幢104室。 法定代表人：**，该公司董事长。 被上诉人（原审被告）：冷树坤，男，1968年2月14日出生，汉族，北京市无业人员，住河北省***市桥西区。 被上诉人（原审被告）：***，男，1962年3月4日生，汉族，上海市退休人员，住江苏省靖江市。 共同委托诉讼代理人：余进，新疆巨臣律师事务所律师。 上诉人新疆西域鹏达工程建设有限公司（以下简称鹏达公司）因与被上诉人上海达源环境科技工程有限公司（达源公司）、冷树坤、***建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆生产建设兵团霍城垦区人民法院（2021）兵0401民初241号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月12日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人鹏达公司的委托诉讼代理人***、被上诉人冷树坤、***共同委托的诉讼代理人余进到庭参加诉讼。被上诉人达源公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鹏达公司上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判被上诉人支付场地平整合同剩余工程款50万元及利息（自2017年11月16日至**之日，按月利率0.42%计算），判令三被上诉人支付琳建部分工程款319699.7元及违约金（自2017年8月20日至**之日，按日千分之一计算）。事实和理由：一审法院违反法定程序。一审时，鹏达公司向一审法院申请调查令，鹏达公司代理人到兵团分区和六十二团调取证据，兵团分区出具一份说明，六十二团出具了拆迁补偿协议，并在现场拍照，上述证据提交给一审法院后，一审法院未组织质证，也未在判决书中表述，程序严重违法；2.一审法院分配举证责任错误。场地平整不包含在工期内，是施工前的准备，兵团分区的说明，证明鹏达公司已完成场地平整，合同约定的包干价为90万元，被上诉人负有提交未施工部分的证据的义务，而不是鹏达公司。 冷树坤、***辩称，鹏达公司未在举证期限内举证，一审不予质证正确。鹏达公司申请鉴定，但开庭前去现场查看，发现工程现状不复存在，不具备鉴定条件，才开始收集证据。根据民事诉讼法司法解释第九十四条、第一百零二条规定，因故意或重大过失逾期提交的证据，不应进行质证。而且该证据并非本案基础事实及确定金额的证据，与本案无关联性，一审法院未进行质证，不违反程序法的规定；2.一审法院举证责任分配正确。根据民事诉讼法第六十七条及民事诉讼法解释第九十条的规定，原告对其诉讼请求所依据的事实负有举证责任，在鹏达公司举证不能的情况下，一审法院以待证事实无法查清为由，判决驳回其诉讼请求，也符合《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第三十一条的规定。一审判决正确，请求驳回上诉，维持原判。 达源公司未出庭参加诉讼，也未提交书面答辩意见。 鹏达公司向一审法院起诉请求：1.判令三被告向支付场地平整合同剩余工程款50万元及以50万元为基数，按月利率0.42%计算自2017年11月16日至实际**之日止的利息；2.判令三被告向支付临建部分的工程款319699.7元及窝工、停工损失等（以鉴定结果为准)；3.判令三被告支付以319699.7元为准，按日千分之一计算自2017年8月20日至实际**之日止的违约金；4.本案的涉诉费用由三被告承担。 一审法院认定事实：2017年8月7日，鹏达公司与达源公司签订《建设工程施工补充协议》，达源公司将位于六十二团霍尔果斯工业园区厂区内有机-无机复混肥项目建设工程发包给鹏达公司建设，工期为2017年8月7日至2017年11月16日，工程造价2000000元。如达源公司未按合同约定付款，需承担未付款部分每日1/1000的违约金。2017年8月15日，鹏达公司与达源公司签订《场地平整专项工程承包合同》，***公司承建达源公司有机-无机复混肥项目建设工程场地平整专项工程，工程分为三个阶段：第一阶段：一期厂房区平整及路基施工工期2017年8月7日－2017年8月20日，第二阶段：办公生活区平整及路期施工工期为2017年8月20日－2017年8月31日，第三阶段：二期建设用地平整施工工期为2017年9月1日－2017年9月30日工程包干价为90万元，达源公司负责提供铺路所用详图及砂石料，并按合同约定支付工程款。鹏达公司负责施工组织、管理、技术及机械人员的安排和实施，并如期完成。达源公司于2018年1月24日向六十二团支付工程款40万元。后因达源公司无法取得土地使用权，该工程停工。达源公司于2020年1月3日注销。一审法院认为，鹏达公司与达源公司签订的《建设工程施工补充协议》及《场地平整专项工程承包合同》系双方自愿协商签订,为有效合同。合同履行过程中，鹏达公司进行了部分施工，达源公司也支付了工程款40万元。因达源公司无法取得土地使用权，导致涉案工程停工。现鹏达公司主***公司、冷树坤、***支付剩余工程款50万元及利息和临建工程价款319699.7元及利息，在涉案工程已停工的情况下，双方对已完成的建设工程和临建工程未进行约定和结算。鹏达公司应对其实际完工的建设工程及价款承担举证责任，但其对此并未提交相应证据予以证实，应当承担举证不能的不利后果。现原有施工现场已改变，鹏达公司主张鉴定已无法进行，故对其鉴定申请，一审不予准许。综上,原告鹏达公司的各项诉讼请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决:驳回原告鹏达公司的全部诉讼请求。案件受理费11997元，***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。鹏达公司提交达源公司的一方证明，欲证明达源公司尚欠40万元的事实。冷树坤、***的质证意见为：对该证据的三性不予认可。证明中的公章模糊，不能确定为达源公司，车辆与本案无关联性，鹏达公司将车辆开走后，经双方核算，达源公司支付给鹏达公司40万元。本院认为，该证据与本案无关联性，不能证明鹏达公司主张的事实，本院不予采纳。对于一审法院查明的事实，本院予以确认。 本案争议的焦点为：1.达源公司是否欠鹏达公司工程款，具体数额如何认定，应否支付利息及违约金；2.一审法院是否违反法定程序；3.一审法院分配的举证责任是否错误。 关于达源公司是否欠鹏达公司工程款，具体数额如何认定，应否支付利息及违约金问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者提供的证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”本案中，鹏达公司主张，达源公司及其股东冷树坤、***欠其工程款，根据上述司法解释的规定，鹏达公司应就其主张的事实向法院提交相关证据加以证明，但一审诉讼过程中，鹏达公司仅提供了自己编写的预算表及照片，并未提供可以证明具体工程量的施工资料，其施工的临时建筑也被拆除，无法确定具体工程款的数额。一审法院以举证不能为由，判决驳回其诉讼请求，符合法律和相关司法解释的规定，并无不当。鹏达公司的该上诉请求依法不能成立，本院不予采纳。 关于一审法院是否违反法定程序问题。一审法院向鹏达公司送达了举证通知，举证期限为2021年5月1日。2021年5月26日开庭审理时，鹏达公司仍未提交相关证据证明其诉讼主张，其后来申请调查令收集的证据，与本案基本事实无关联，一审法院未予质证，符合民事诉讼法的相关规定。因此，鹏达公司上诉认为一审法院违反法定程序的理由不能成立，本院不予支持。 关于一审法院分配的举证责任是否错误问题。根据上述司法解释的规定，鹏达公司作为原告，应当就其已经施工的工程款向一审法院提交相关证据，在指定的举证期限内，鹏达公司并未提交充分的证据证明其诉讼主张。根据我国民事诉讼法的规定，原告的提交的证据只有在其诉讼主张能够成立的情况下，才由被告就其反驳或抗辩提交相应的证据予以证明，在原告的提交的证据尚不能初步证明其诉讼主张的情况下，不发生举证责任的转移问题，而且在此情况下，让被告就原告未施工的部分进行举证，属于对消极事实的举证，逻辑上是对被告分配不能完成的举证证明责任。因此，鹏达公司上诉认为，一审判决分配举证责任错误的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，鹏达公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七团第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11977元，由上诉人新疆西域鹏达工程建设有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长　吐拉江买买提明 审判员　张　　建　　立 审判员　王　　战　　斌 二〇二二年五月二十四日 书记员　陈　　　　　艳