***、***等合伙合同纠纷民事二审民事判决书

新疆维吾尔自治区高级人民法院伊犁哈萨克自治州分院

民事判决书

（2021）新40民终2100号

上诉人（原审原告）：***，男，1978年5月26日出生，汉族，无固定工作，住四川省广元市利州区。

委托诉讼代理人：邓宏宇，重庆瀚沣律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1970年8月25日出生，汉族，无固定工作，住四川省广元市利州区。

委托诉讼代理人：薛章海，新疆西迁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：新疆泰辉建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市河北路1299号福安·国际12层1204-1207号。

法定代表人：黄林波，该公司总经理。

委托诉讼代理人：薛翔飞，新疆西迁律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：伊犁华嵩建设工程有限公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州察布查尔锡伯自治县固尔扎路幸福宜居112号。

法定代表人：马鸿伟，该公司总经理。

被上诉人（原审被告）：伊宁市城市建设有限责任公司，住所地新疆维吾尔自治区伊犁哈萨克自治州伊宁市阿勒泰路于山东路交汇处城投大厦6-9层。

法定代表人：焦强，该公司总经理。

委托诉讼代理人：龚姝，新疆西创律师事务所律师。

原审第三人：刘杨，男，1986年7月8日出生，汉族，无固定工作，住重庆市大足区。

委托诉讼代理人：陈杰，新疆西迁律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人辜天樊、被上诉人新疆泰辉建设工程有限公司（以下简称泰辉公司）、被上诉人伊犁华嵩建设工程有限公司（以下简称华嵩公司）、被上诉人伊宁市城市建设有限责任公司（以下简称城市建设公司）、原审第三人刘杨合伙协议纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区察布查尔锡伯自治县人民法院（2021）新4022民初88号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年10月13日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人（原审原告）***及其委托诉讼代理人邓宏宇，被上诉人（原审被告）辜天樊的委托诉讼代理人薛章海，被上诉人（原审被告）泰辉公司的委托诉讼代理人薛翔飞，被上诉人（原审被告）华嵩公司的法定代表人马鸿伟，被上诉人（原审被告）城市建设公司的委托诉讼代理人龚姝，原审第三人刘杨的委托诉讼代理人陈杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判支持其一审诉讼请求。事实和理由：1．其提供的证据足以证实其与***之间存在合伙关系。首先，2019年2月1日的结算明细可以证实双方以口头形式达成合伙协议。双方存在以口头约定合伙的先例，本案双方未签订书面合伙协议符合交易习惯。其次，合伙期间，***与其配偶杨花之间多次转账，并标注为工程款、利润等，其配偶杨花亦多次转账给第三人刘杨且注明为工程投资款。再次，***及刘杨称雇佣其为项目管理人员，但未提供证据证明签订了劳务合同并支付了劳务费，且刘杨多次向其索要工程款。最后，其与***2019年11月19日的微信聊天记录中，***称“目前为止160万左右的利润你是拿到了嘛，那你又在急什么呢”，可以证实其已经获得部分利润，剩余利润还未分配，亦说明双方不构成劳务关系，而是合伙关系。2.2019年7月18日至2019年12月6日工程款利润565,667元的收入支出明细表系由刘杨书写，该证据应作为定案依据。首先，刘杨一审自认该证据系其书写，仅诧异***为何持有该证据。其次，该证据上记载的数据与银行转账记录一致，足以认定其真实性。再次，从其配偶杨花向刘杨转账支付工程款可以看出刘杨系合伙项目的经办人，负责收支等事宜。最后，2019年7月7日***与***的收入开支明细情况也是刘杨书写，该证据与2019年7月18日至2019年12月6日工程款利润565,667元收入支出明细表相互印证，可以证实其与***之间的账目由刘杨负责。3．根据《中华人民共和国民法典》第九百七十二条“合伙的利润分配和亏损分担，按照合伙合同的约定办理；合伙合同没有约定或者约定不明确的，由合伙人协商决定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”之规定，若本案无法确定分配比例，则平均分配，故其与***之间应平均分配利润。综上，其提供的证据可以形成证据锁链证实其与***之间形成合伙关系，刘杨负责账务核算，故依据2019年7月18日至2019年12月6日工程款利润565,667元收入支出明细表，***应向其支付565,667元。一审法院孤立地认定证据，作出的事实认定必然不准确。

***辩称，1．***起诉案由为建设工程施工合同纠纷，其既然认为与***属于合伙关系，应与***先共同起诉其他当事人，而不是主张分配合伙利润，合伙关系和建设工程施工合同关系合并审理在程序上也不合法。2.2019年2月1日，其与***签订的结账明细已充分证明了2017年察布查尔县城市棚户区改造小区外配套基础设施建设项目、2018年察布查尔县棚户区片区内配套基础设施项目，其与***已收回成本，2019年2月1日双方各自再次分配约8万元利润，进行结算并确认签字。故2019年2月之后，其与***不存在合伙关系。3．察县2019年8月17日城镇棚户区片区改造工程中标施工单位是泰辉公司，其与刘杨挂靠泰辉公司施工，是实际施工人。***受雇于***、刘杨从事工程施工管理工作。该项目中***既不是承包人，也不是实际施工人，故***起诉其支付工程款，剩余当事人承担连带责任，系主体不适格。

泰辉公司辩称，***诉请我公司承担连带责任，无事实及法律依据，其把建设工程施工合同与合伙两个不同的法律关系共同诉讼，本就不符合立案条件。2019年8月17日***授权刘杨与泰辉公司签订挂靠协议，中标察布查尔县2019年城镇棚户区改造项目一标段，泰辉公司收取挂靠费。泰辉公司不认识***，***与***及刘杨形成何种法律关系，其不知情。

华嵩公司辩称，2018年其公司承接的2017年察布查尔县城镇基础设施改造工程，同时与***签订了内部施工管理协议，由***负责该项目，后因***业务众多将该项目授权给刘杨，施工过程中，其公司正常支付人工、机械、材料等费用，并未产生利润。其不认识***，***与***及刘杨形成何种法律关系，其不知情。

城市建设公司辩称，***提供的证据不足以证实其与***之间存在口头合伙协议。一审判决书载明的内容与刘杨的质证意见一致，且未遗漏任何证据。故一审判决实体及程序均无任何不当，应维持。

刘杨述称，1．***与***在2019年城镇棚户区片区改造工程上并不存在合伙关系。2017年和2018年人居环境道路工程中，***与***确实存在合伙关系，但上述两项工程已于2019年2月1日经过结算，合伙关系终止。2019年8月17日，***挂靠泰辉公司，中标2019年察布查尔县城镇棚户区改造项目一标段工程，***负责具体施工。虽然***与***之间存在过口头合伙关系，但合伙关系已经清算后终止。2.2019年察布查尔县城镇棚户区改造项目一标段工程中，***与***是雇佣关系而非合伙关系。***转给刘杨的款项，均是***转给***的，故***再转给刘杨的款项就不是投资款。退一步讲，即便***与***之间为合伙关系，只有合伙事务确实获益，才能分配利润。一审中，***提供的可分配利润565,667元的证据中既无***与***的签字，亦不是原件，不能证实***与***之间具有合伙关系。3．***既不是涉案项目承包人，也不是项目的实际施工人，其与涉案建设工程不具有任何合同上的权利义务关系，故其无权主张工程款。

***向一审法院起诉请求：1．***向其支付截止2019年12月6日的工程款565,667元，并从2019年12月7日起按照年利率6％计算资金占用利息至还清时止；2．泰辉公司、华嵩公司、城市建设公司对第一项诉讼请求承担连带责任。

一审法院认定事实：2018年8月27日，华嵩公司与***签订工程项目内部管理合同，约定华嵩公司将察布查尔县2017年城市棚户区外配套基础建设项目（一标段）内部承包给***和案外人贾建飞，工程范围为察布查尔县2017年3号棚户区、小商品市场片区基础设施道路工程，改扩建道路40,136平方米。2019年8月29日，泰辉公司察布查尔县分公司与刘杨签订内部管理合同，约定将察布查尔县2019年城镇棚户区改造片区内配套基础设施项目一标段（以下简称2019年察县项目）内部承包给刘杨。在***施工涉案工程过程中，***与***及刘杨均有银行转账往来。一审法院认为，个人合伙是两个以上的自然人为了某种共同目的，相互约定共同出资、共同经营、共享利益、共担风险的一种协议。庭审中，***提供的证据均不能证明其与***之间存在合伙关系，***提供的2019年7月18日至2019年12月6日工程款利润565,667元收入支出明细表，不是***与***本人计算，双方也未签字认可，***现有证据均不能证明与***合伙的事实，故***依据该明细表主张利润不妥，不予支持。根据“谁主张谁举证”的原则，***应承担举证不能的法律后果。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：驳回***的诉讼请求。案件受理费9456元，减半收取计4728元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

***提供以下证据：户名为杨花（系***配偶）、尾号为4679中国农业银行账户2019年1月1日至2019年12月31日之间转账明细一份6页（加盖电子回单专用章），拟证明杨花受***安排向刘杨29次转款近400万元，部分注明为新疆项目投资，该转款在本案涉案项目施工期间，且***与刘杨之间没有其他任何项目的合作，证明与刘杨之间不形成劳务关系。

***质证认为：该组证据真实性无法确认，与本案法律关系没有关联性。

泰辉公司质证认为：与其无关，不发表质证意见。

华嵩公司质证认为：与其无关，不发表质证意见。

城市建设公司质证认为：无法核实该证据真实性，即便是真实的，证据内容也不能证实***与***之间构成合伙关系。

刘杨质证认为：真实性认可，关联性不认可。***曾向***配偶杨花转账，再由杨花转给刘杨，用于2019年察布查尔县城镇棚户区改造项目开支。***受雇于***，负责部分2019年项目，故***将该款项转给***配偶杨花，由杨花转给刘杨。至于杨花通过哪个银行卡转该笔账都不会影响到该款实际是由***支付这一事实，同时该证据也无法证明***与***系合伙关系。

本院认证：因收款人刘杨对该证据真实性不持异议，本院对该证据真实性予以认定。

本院经二审审理，对一审查明的事实予以确认。本院另查明，***明确表示本案其是基于与***之间的合伙关系，向***主张分配阶段性合伙利润565,667元，565,667元不是双方最终清算的利润。

2019年2月1日8万余元的利润分配单系由***及***共同签字确认，且已履行完毕。

2019年察县项目已于2021年5月经五方竣工验收。泰辉公司及***均陈述，双方关于该项目还未结算。对此，***不予认可。

杨花系***配偶。2019年5月27日，***转入杨花尾号6706的中国建设银行卡305,019元，并备注“委托***代交新疆履约保证金”。2019年5月28日，***转入杨花该账户30万元，并备注“新疆察县项目开支费用”。2019年5月31日，***转入杨花该账户10万元，并备注“新疆察县项目开支款”。2019年6月21日，***转入杨花该账户20万元，并备注“察县工程进度款”。2019年7月17日，***转入杨花该账户10万元，并备注“察县道路项目分给***利润款”。2019年7月19日，***转入杨花该账户19.8万元，并备注“察县棚户区改造道路项目所分利润”。2019年8月27日，***转入杨花该账户72,853元，并备注“新疆察县棚改项目进度款”。2019年9月4日，***转入杨花该账户20万元，并备注“新疆察县棚改项目分给***利润”。2019年9月20日，***转入杨花该账户30万元，并备注“新疆察县棚改项目分给***利润”。2019年9月26日，***转入杨花该账户10万元，并备注“新疆察县棚改项目开支费用”。2019年10月2日，***转入杨花该账户5万元，并备注“新疆察县棚改项目工程开支费用”。2019年10月23日，***转入杨花该账户20万元，并备注“新疆察县棚改项目工程进度款”。2019年11月8日，***转入杨花该账户50万元，并备注“新疆察县棚改项目分给***利润”。2019年11月10日，***转入杨花该账户20万元。2019年11月15日，***转入杨花该账户30万元，并备注“新疆察县棚改项目分给***利润”。2019年11月17日，***转入杨花该账户86,474元，并备注“新疆察县棚改项目分给***利润”。2019年11月23日，***转入杨花该账户35万元，并备注“察县棚改项目工程款”。

本院认为，***明确表示本案其是基于与***之间的合伙关系，向***主张分配合伙利润，故本案案由应确定为合伙协议纠纷，一审认定为建设工程施工合同纠纷不当，本院予以纠正。本案争议焦点为：***与***在2019年察县项目上是否构成合伙关系；若构成合伙关系，应否分配利润。

***主张其与***之间基于2017年、2018年及2019年察县项目形成口头合伙协议，双方共同出资，共享利润。对此，***仅认可双方基于2017年、2018年察县项目形成口头合伙协议，并称2017年及2018年察县项目双方于2019年2月1日已清算完毕，2019年2月1日双方签订的利润分配单可以证实双方基于2017年及2018年察县项目的合伙协议已经终止。基于2019年察县项目，其和***之间形成雇佣关系，***负责管理部分2019年察县项目。本院认为，***主张与***之间基于2017年、2018年及2019年察县项目形成口头合伙协议，***抗辩2019年察县项目双方形成雇佣关系，对此双方均负有举证责任，***未提供证据证实双方存在雇佣关系，且***自认基于2017年及2018年察县项目的合伙已于2019年2月1日清算，双方各得八万多利润，合伙已终止，但***提供的***与***配偶杨花银行账户自2019年5月至2019年年底尚存在多笔账务往来，其中多笔交易备注察县项目分给***利润、察县项目开支、察县工程进度款等内容，结合2019年8月17日泰辉公司中标、2019年8月19日刘杨与泰辉公司签订内部承包协议这一时间节点，***与***在2017年及2018年察县项目上亦以口头约定的形式达成合伙协议这一交易模式，***提供的证据形成证据锁链，达到民事证据盖然性要求，可以证实其与***基于2019年察县项目形成合伙关系。***的抗辩无证据支持，不能成立。

2019年2月1日8万余元的利润分配单系由双方共同签字确认并已履行完毕。本案中，***提供一份2019年12月6日标注为565,667元的利润分配单，主张分配该阶段性合伙利润。一审庭审中刘杨虽认可该利润分配单由其书写，但***、***未在该单据上签字确认，不能证实双方对该阶段性清算达成合意，该565,667元的利润分配单亦与2019年2月1日利润分配单由双方共同签字确认的交易模式并不一致。2019年察县项目已于2021年5月经五方竣工验收。泰辉公司及***均陈述，双方关于该项目还未结算。对此，***虽不予认可，但未能举证证实泰辉公司及***针对2019年察县项目已经结算。双方合伙合同还未终止，不能确定合伙财产范围，故根据《中华人民共和国民法典》第九百六十九条“合伙人的出资、因合伙事务依法取得的收益和其他财产，属于合伙财产。合伙合同终止前，合伙人不得请求分割合伙财产”之规定，***主张分配565,667元利润的请求因证据不足，不予支持。

前述已认定本案系合伙纠纷，故***上诉主张华嵩公司、泰辉公司及城市建设公司承担连带责任无事实及法律依据，本院不予支持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实及适用法律均有不当，但判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9457元，由***负担。

本判决为终审判决。

 

 

 

 

审  判  长   赵  冬  迪

审  判  员   王  泉  红

审  判  员   王  帷  嘉

二 〇 二 一 年 十 二 月 十 三 日

书  记  员   妮尕尔阿依吐尔逊