安徽东华建设有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

安徽省黄山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2021）皖10民终860号 上诉人（原审被告）：安徽东华建设有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区当涂路璟泰时代赢家广场1幢1101，统一社会信用代码91340100149109864C。 法定代表人：***，执行董事。 委托诉讼代理人：***，******事务所律师。 上诉人（原审原告）：***，男，1967年1月5日出生，汉族，住安徽省桐城市。 委托诉讼代理人：***，安徽地平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，安徽地平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：***鑫置业有限公司，住所地安徽省黄山市屯溪区天都大道30号君悦华府817室，统一社会信用代码91341000562180525L。 法定代表人：***，董事长。 委托诉讼代理人：***，安徽齐峰律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：安徽志昌建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市庐阳区濉溪路99号众城国际广场1幢806室，统一社会信用代码91341000MA2MRGWT2F。 法定代表人：***，董事长。 上诉人安徽东华建设有限公司（以下简称东华公司）、***与被上诉人***鑫置业有限公司（以下简称润鑫公司）、安徽志昌建设工程有限公司（以下简称志昌公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省黄山市屯溪区人民法院于2021年6月18日作出的（2021）皖1002民初1024号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 东华公司上诉请求：1.请求改判驳回***对东华公司的一审全部诉讼请求，或将本案发回一审法院重审。2.本案一、二审诉讼费用由***、润鑫公司、志昌公司承担。事实与理由:一、一审法院判决东华公司向***支付工程款没有事实和法律依据。根据***一审诉状及向一审法庭提供的证据，2017年11月3日，东华公司与志昌公司签订施工合同，将其承包的黄山天润佳苑A#、B#楼地下室桩基工程分包给志昌公司施工。东华公司与***间既没有合同关系，东华公司也不是案涉工程的发包人（发包人是润鑫公司）。二、一审法院在***未提供证据证明其实际施工人身份的情况下，仅以其当庭**认定其为案涉工程实际施工人缺乏依据。三、根据2020年12月17日黄山中院召开的庭审及2021年4月28日一审法院召开的庭审中，***均认可其在实施黄山天润佳苑C#、D#楼的桩基工程项目中使用了东华公司自黄山兆方混凝土有限公司处购买的混凝土。东华公司为***垫付了204000元混凝土款，东华公司主张抵销，符合“九民纪要”规定，东华公司依法行使抵销权的权利应予以保护。 ***辩称：一、***实际施工人身份既***公司认可，润鑫公司和东华公司也从未否认过***实际施工人身份，且已经与***结算部分款项。二、从东华公司的上诉状中可看出，其本意不是否定***实际施工人身份，而是认为东华公司为***垫付的204000元混凝土款应当抵消的问题。三、东华公司认为其垫付的或者说已经支付的204000元混凝土款与本案是没有关系的。综上，请求驳回东华公司的上诉请求。 润鑫公司辩称：润鑫公司对具体情况不是很清楚，请求法院依法裁判。 ***上诉请求：1.请求依法撤销一审判决第二项,改判润鑫公司对一审判决第一项在欠付工程款范围内承担连带责任的诉讼请求。2.本案诉讼费用***公司承担。事实与理由:***认为,润鑫公司对案涉工程项目工程款不承担连带责任的前提是其不欠付东华公司工程价款,根据举证责任分配规则,润鑫公司若认为其已经支付完毕工程款应向法院提交相应的支付凭证,而在本案中润鑫公司并未举证证明其已经向东华公司支付案涉工程全部工程款,且虽然润鑫公司与东华公司未对案涉项目工程的工程价款进行结算,***公司欠工程款是事实,故一审法院在未审理***鑫公司欠付工程款数额的前提下,以无法查明为由判决润鑫公司不承担连带责任,显然与事实不符,法律适用错误。综上,请求二审法院依法予以改判,支持***的上诉请求。 润鑫公司辩称：***的上诉请求没有事实和法律依据，一审判决驳回***对润鑫公司的诉请适用法律准确。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条，明确规定了实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人。在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，才可以判决发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。东华公司与润鑫公司未就案涉工程进行最终的工程价款结算，不能***鑫公司仍欠东华公司工程款。请求依法驳回***的上诉请求。 东华公司述称：***的上诉请求与东华公司无关。东华公司与润鑫公司未能进行案涉项目工程价款结算的原因在***公司。 ***向一审法院提出诉讼请求：1.东华公司支付***工程款262398元及利息(利息以462398元为基数自2018年6月4日起按照年利率6%计算至2019年8月19日，以462398元为基数自2019年8月20日按全国银行间同业拆借中心公布贷款市场报价利率计算至2020年1月17日，以262398元为基数自2020年1月18日起计算至实际付清之日止)；2.润鑫公司在欠付工程款范围内承担连带责任；三、本案诉讼费、保全费由东华公司、润鑫公司承担。 一审查明：2011年9月16日，润鑫公司与东华公司签订《建设工程施工合同》，将黄山天润佳苑A#、B#、C#、D#楼和地下室工程发包给东华公司施工。2017年11月3日，东华公司（甲方）与志昌公司（乙方）签订《施工合同》，将其承包的黄山天润佳苑小区A#、B#楼地下室桩基工程分包给志昌公司施工。合同约定合同价款采用固定单价，灌注桩综合单价750元/米（东华公司提供混凝土，混凝土实际用量从总工程款中扣除），工程款采用垫资方式，待主体施工完六层时付工程款的80%，余款结构验收后付清。***在《施工合同》的乙方代表上签字。合同签订后，志昌公司由***实际组织人员施工。2018年6月4日，东华公司项目部工作人员***与***进行结算并出具结算证明，确认黄山天润佳苑小区A#、B#楼及人防车库总工程款为1148327元（含混凝土款）。后东华公司支付了***工程款230000元，于2020年1月17日又支付了***工程款200000元，扣除混凝土款455929元，东华公司还欠***工程款262398元没有支付。 另查明：截止至一审法庭辩论终结前，润鑫公司与东华公司对黄山天润佳苑A#、B#、C#、D#楼和地下室工程的工程价款未进行结算。 一审庭审中，*****：1.其是挂靠志昌公司与东华公司签订《施工合同》；2.其***公司支付管理费1万元。 一审法院认为：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，根据庭审查明的事实，结合***在庭审中的**及提交的银行流水，可以认定***挂靠志昌公司与东华公司签订《施工合同》，也证实***系涉案工程的实际施工人，故***作为原告起诉符合法律规定。因此，***作为案涉合同实际施工人，有权依据合同向东华公司主张欠付的工程价款。因东华公司未全面履行支付***工程款的义务，明显违约，依法应承担违约责任，故***主张东华公司支付尚欠工程款262398元，有事实和法律依据，予以支持。现***主张自2018年6月4日起计算未付工程款利息，符合法律规定，予以支持。但双方对利息计付标准没有约定，故酌定东华公司自2018年6月4日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至2019年8月19日、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款项实际付清之日止。庭审中，东华公司主张代***垫付了黄山天润佳苑C#、D#楼混凝土款204000元，应在本案中抵消并扣除，与本案没有关联性，故不予处理，东华公司可另行向***主张。因东华公司与发包人润鑫公司至今未对黄山天润佳苑A#、B#、C#、D#楼和地下室工程的工程价款进行结算，无法***鑫公司是否欠付东华公司建设工程价款的具体数额，故***主***公司在欠付东华公司工程款范围内承担连带责任，不予支持。志昌公司经一审法院合法传唤无正当理由未到庭应诉，视为放弃庭审抗辩和质证的权利，不影响一审法院依据***提供的证据在查明事实的基础上依法作出缺席判决。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、第二十条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条、第二十七条、第四十三条、第四十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、安徽东华建设有限公司于判决生效之日起十日内支付***工程款262398元及利息（利息的计算方式：以462398元为基数，自2018年6月4日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算利息至2019年8月19日、自2019年8月20日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至2020年1月17日；以262398元为基数，自2020年1月18日起按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至款项实际付清之日止）；二、驳回***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5835元、保全费2920元，合计8755元，由安徽东华建设有限公司负担。 二审中，东华公司提交以下证据：安徽省高院（2019）皖民终761号民事判决书一份。证明根据同案同判类案检索的规则，与东华公司有合同关系的是志昌公司，东华公司与***之间既没有合同关系，也不是案涉工程发包人，因此***向东华公司主张工程款没有事实和法律依据。***要求东华公司支付工程款的法律依据是根据建工司法解释，而司法解释中实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉，此处的转包人、违法分包人仅指与实际施工人有合同关系的转包人和违法分包人，与***有实际合同关系的是志昌公司。故***应***公司主张工程款。 ***质证意见：该证据与本案没有关联性，不能作为本案证据。 润鑫公司质证意见：无意见。 本院认证意见：该证据不属于二审新证据。 双方当事人所举其他证据与一审相同，相对方其他质证意见同一审。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议焦点为：一、东华公司是否应当支付***案涉工程款；二、润鑫公司在本案中是否应承担付款责任。 关于争议焦点一。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，***系借用志昌公司的资质，实际组织人员完成了案涉工程的施工，且东华公司对尚欠***案涉工程款262398元的事实并无异议，仅是认为其代***垫付了黄山天润佳苑C#、D#楼混凝土款204000元，应在本案中抵消并扣除。《中华人民共和国合同法》第九十九条规定：当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。因东华公司是否代***垫付黄山天润佳苑C#、D#楼混凝土款与本案并无关联性，且东华公司并未提交充足的证据证明***与东华公司之间存在互负到期债务，故东华公司在本案中主张抵销权依据不足。据此，一审判决东华公司支付***案涉工程款262398元及相应利息并无不当。 关于争议焦点二。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条规定：实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中,因润鑫公司与东华公司尚未结算,是否欠付工程款,欠付多少工程款尚不清楚,本案尚不具备判决润鑫公司在多少金额范围内承担向***支付工程款的条件。***对润鑫公司与东华公司之间尚未结算不持异议,***亦未举证证***公司欠付东华公司工程款具体数额,一审法院由此未判决润鑫公司在本案中承担责任亦无不当。 综上，东华公司、***的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条，《诉讼费用交纳办法》第二十九条第一款的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审受理费11670元，由安徽东华建设有限公司负担5835元，由***负担5835元。 本判决为终审判决。 审 判 长　　程　力 审 判 员　　黄　征 审 判 员　　戴　勇 二〇二一年十二月十日 法官助理　　*** 书 记 员　　*** 附：相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 《诉讼费用交纳办法》 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。 共同诉讼当事人败诉的，人民法院根据其对诉讼标的的利害关系，决定当事人各自负担的诉讼费用数额。