***、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省宿州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）皖13民终2818号

上诉人（原审原告）：***，男，1957年7月9日出生，汉族，住福建省泉州市泉港区。

委托诉讼代理人：陈江峰，福建百康律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1992年6月28日出生，汉族，住重庆市忠县。

被上诉人（原审被告）：宿州市广汇建筑工程有限公司,住所地安徽省宿州市埇桥区三八街道拂晓大道与银河三路交叉口宿州碧桂园3幢2单元3006号,统一社会信用代码913413026726199576（1-1）。

法定代表人：彭玉好，该公司经理。

被上诉人（原审被告）：安徽皓天建筑工程有限公司,住所地安徽省宿州市灵璧县灵城镇阳光小区4号楼0603室,统一社会信用代码91341302MA2NAADH5R（2-4）。

法定代表人：宣琳，该公司总经理。

委托诉讼代理人：宋文号，安徽鑫光律师事务所律师。

上诉人***因与被上诉人***、宿州市广汇建筑工程有限公司（以下简称广汇公司）、安徽皓天建筑工程有限公司（以下简称皓天公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省泗县人民法院（2020）皖1324民初976号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销一审判决，改判支持***的一审诉讼请求或将本案发回重审，并由***、广汇公司、皓天公司承担本案的诉讼费用。事实和理由：一、***与***、广汇公司、皓天公司之间为商品混凝土买卖合同关系，一审认定为建设工程施工合同关系违背客观事实，属认定事实错误。按照***与***、广汇公司签订的《工程内部承包协议》第九条约定，***、广汇公司为保证工程质量，承揽提供本工程商品混凝土采供，费用由***负担。***依约向***支付920,000元，但***、广汇公司没有及时将该款转付给商品混凝土站，导致***无法按时施工，***、广汇公司应将没有支付商品混凝土站的剩余款项双倍返还。***与***、广汇公司之间的商品混凝土采供关系为买卖合同关系，并非一审认定的建设工程施工合同关系。二、一审认定***向***、广汇公司购买商品混凝土的款项属于工程款垫资，违背客观事实。***认可收取***货款920,000元，仅辩称除支付商品混凝土款759,050元外，剩余款项用于案涉工程的垫层、路肩和税金费用。一审认定货款为垫资款并按工程欠款处理错误，尤其是***无权向***收取税款50,000元，且在***与广汇公司、皓天公司在一审调解工程款纠纷时已将税款从应支付工程款中扣减。

***辩称，一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，***的上诉请求不能成立，应予驳回。二、***并未多收取***16×××××元的混凝土材料款，***支付的920000元不仅包括混凝土费用，还包括路基垫层及路肩的费用。三、本案案由为建设工程施工合同纠纷，而非买卖合同，虽然***支付的混凝土款及路基垫层款，但不是向***购买，***仅是负责代为付款。***是垫资进行施工，***为了保证施工质量，才要求由指定的材料商供货，***并非材料的出售者。四、双方的工程款已经一审法院调解处理完毕，且已实际付款完毕，所以***再次要求***支付混凝土款没有任何依据，不应支持。

广汇公司辩称，广汇公司并未参与案涉道路施工，是***伪造广汇公司印章对外从事业务，与广汇公司无关。

皓天公司辩称，皓天公司没有收取***任何费用，也没有向***提供混凝土等材料，且***施工的工程已经法院调解，皓天公司亦依约支付工程款，***再重复主张工程款不应获得支持。

***向一审法院起诉请求：1.判令***、广汇公司、皓天公司返还混凝土材料款160,950元及自起诉之日起至实际付款之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算利息；2.由***、广汇公司、皓天公司负担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2018年9月18日，泗县长沟镇人民政府与皓天公司签订了合同，约定泗县长沟镇人民政府将泗县长沟镇2018年、2019年度道路建设项目(包括戚庙村小高圩路等四条路、戚庙村谷宅东南北路等四条路、戚庙村四组北路等五条路和戚庙村一组路等两条路建设工程)发包给浩天公司。2018年12月4日，皓天公司授权委托广汇公司全权代表皓天公司签署在泗县范围内道路施工文件内容的文件，皓天公司承担该代理人行为的全部法律后果和法律责任。2018年12月6日，广汇公司又授权委托***作为全权代表，授权***签署案涉工程的文件，广汇公司承担该代理人行为的全部法律后果和法律责任。2019年5月25日,***和广汇公司签订一份《工程内部承包协议》,约定广汇公司将泗县大杨乡、黄圩镇、长沟镇2018、2019年度道路建设项目工程转包给***施工。承包范围:浇铸混凝土路面（含路基平整、碾压、碎石垫层、路肩土方回填）;合同价以每公里平方米实际施工计算总价款,工程总价约2700万元,铺成混凝土20公分厚单价170元/平方米,混凝土18公分厚单价160元/平方米,以实际施工平方米面积计算支付款及总款项。合同第九条约定***、广汇公司为保质保量,承揽提供本工程商品混凝土采供,费用由***承担,并约定C30的商品混凝土每立方米为470元。工程转包后,***组织资金人员进场施工。截至2019年7月16日止,***共完成长沟镇戚庙村境内道路10段合计2,039米的施工。施工期间，***共向***银行账户支付了商品混凝土材料款920,000元。

另查明，***曾于2019年10月份向安徽省泗县人民法院提起诉讼，要求广汇公司和皓天公司给付工程款。经法院主持调解，双方自愿达成协议，于2019年11月13日制作了（2019）皖1324民初5499号民事调解书，确定广汇公司和皓天公司应付***工程款1,307,815元。后广汇公司和皓天公司已按调解协议实际履行。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款规定“当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。”本案中***与***、广汇公司签订的《工程内部承包协议》中仅仅约定了案涉工程中购买商品混凝土的费用由实际施工人***承担，由广汇公司采购案涉工程商品混凝土，并未对这笔费用的结算有其他具体约定，故对于这笔垫资应按照工程欠款处理，而案涉工程的工程欠款已在一审作出（2019）皖1324民初5499号民事调解书中处理完毕。此外，***诉求中提出的***、广汇公司、皓天公司应返还***多支付的商品混凝土材料款160,950元，***并未提供充足的证据证明案涉工程商品混凝土的垫资没有在（2019）皖1324民初5499号民事调解书中做出处理，且***、广汇公司、皓天公司对该笔款项不予认可。因此对于***的诉讼请求，不予支持,应予以驳回。一审依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回***的诉讼请求。一审案件受理费1,760元，由***负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。***二审提交证据如下：1.合作协议书一份，证明***和杨干勤合伙承建案涉工程；2.微信聊天记录一组，证明***不仅要向***支付混凝土款，尚需支付路基材料款及路肩费用；3.录音光盘一张，证明杨干勤与***通话录音可证明***认同支付相关款项的事实。申请证人朱某、苏某到庭作证。朱某出庭证明，***与其是朋友关系，平时***将购买材料款汇给其，再由其转付给实际供货人。苏某出庭证明，其卖石子给朱某，并负责将材料送到案涉工地。***发表质证意见为：证据1的真实性无法确认；证据2的真实性有异议，无法确认微信对话相对人就是***；证据3无法核实真实性。证人朱某与***要么是合伙关系，要么是雇工关系，其不能证明***与***的混凝土买卖交易情况；证人苏某证言与本案不存在关联性。广汇公司对上述证据真实性无异议；皓天公司发表质证意见为：书证真实性由法庭核实，证人证言与本案无关。本院认证意见为：***所举1、2、3证据的真实性无法核实，且无其他证据佐证，本院对该三组证据的真实性不予确认；证人朱某、苏某的证言达不到***的证明目的，本院对该二人证言的证明力不予确认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院认定事实属实，本院予以确认。

本院认为，按《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。本案中，***与***、广汇公司之间基础法律关系是建设工程施工合同关系，广汇公司向***提供合格商品混凝土是合同履行的一部分，并非单纯的与***存在货物买卖关系，双方之间因供应商品混凝土引发的纠纷，仍属于建设工程施工合同纠纷。鉴于***已通过与广汇公司、皓天公司的诉讼取得修建案涉道路的工程价款，维护了自己合法权益，不再存在损失。***再针对修建案涉工程期间垫付的商品混凝土款提起本案诉讼无依据，且其没有提交***存在超额收取其货款的足够证据，一审判决驳回***的诉讼请求允当，本院予以维持。

综上所述，***的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3,520元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　欧阳顺

审判员　　许劲松

审判员　　刘　柳

二〇二〇年九月二十七日

法官助理赵如如

书记员刘相

附：本案适用的相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。