浙江伟博建设有限公司、某某建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省济南市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）鲁01民终3270号

上诉人（原审被告）：浙江伟博建设有限公司，住所地浙江省台州市。

法定代表人：林仁恩，董事长。

委托诉讼代理人：黄天君，上海融力天闻律师事务所律师。

委托诉讼代理人：郑国辉，上海融力天闻律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1981年4月8日出生，汉族，住河南省登封市。

委托诉讼代理人：朱明明，山东圣义律师事务所律师。

上诉人浙江伟博建设有限公司（以下简称伟博建设公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初14112号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年4月7日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条的规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，本案现已审理终结。

伟博建设公司上诉请求：1.撤销济南市历下区人民法院（2021）鲁0102民初14112号判决，发回重审或依法改判驳回***的原审诉讼请求;2.诉讼费用由***承担。事实和理由：一、一审判决存在事实认定错误，具体表现在：一审判决对（2021）鲁01民终3750号民事调解书中第三条“关于履约保证金，伟博公司于本协议签订之日起三十日内协调济南海尔绿城置业有限公司确定金额后向***退款”理解错误，导致认定事实错误，理由如下：1）（2021）鲁01民终3750号民事调解书中第三条“关于履约保证金，伟博建设公司于本协议签订之日起三十日内协调济南海尔绿城置业有限公司确定金额后向***退款”。在该条中，伟博建设公司仅负有协调济南海尔绿城置业有限公司向***支付之义务，并非该笔履约保证金的支付义务主体，济南海尔绿城置业有限公司是真正的支付主体，***对该事实是明知的。2）上述调解书第三条所指的履约保证金并非是本案一审所涉的680665.50元，而是454442元（履约保证总金额1134442.5元-已经支付的680665.50元），一审判决对此认定错误。本案所涉工程的履约保证金总金额为1134442.5元，伟博建设公司在一审中已经提交证据证明：伟博建设公司在收到济南海尔绿城置业有限公司的680665.5元履约保证金的退款后，已于2019年2月2日全额退给了***，该事实也由***在（2020）鲁0102民初11366号案件中通过提交证据（付款对账明细第五条）予以自认。一审法院在判决中认定伟博建设公司虽提交了银行转账凭证，但无法证明该转款即为其向***退还的履约保证金。***在（2020）鲁0102民初11366号案件中所提交的证据（付款对账明细）第五条已经自认收到680665.5元履约保证金，一审法院却罔顾事实，实属对事实审查不严。3）事实上，伟博建设公司在收到本案判决后通过向济南海尔绿城置业有限公司了解后得知，***在本案起诉前就已经收到了济南海尔绿城置业有限公司退还的剩余履约保证金454442元，该事实完全可以证明（2021）鲁01民终3750号民事调解书中第三条所指的履约保证金数额并非680665.5元，而是454442元。综上，一审法院在审理中审查不严，认定事实发生严重错误，并导致本案判决错误。二、***隐瞒已经收到款项的事实，仍然恶意发起本次诉讼，企图通过隐瞒事实的手段让法院作出错误判决，以达到非法占有伟博建设公司财产的目的，实属诉讼诈骗，应依法予以严惩。本案所涉工程的履约保证金总金额为1134442.5元，***在（2020）鲁0102民初11366号案件已经自认收到680665.50元，未退履约保证金为454442元。（2021）鲁01民终3750号民事调解书出具后，***瞒着伟博建设公司自行向济南海尔绿城置业有限公司要回了未退履约保证金为454442元，上述行为足以证明其明知3750号民事调解书中所指的应退未退的履约保证金是指454442元，而非680665.50元，却依然通过恶意诉讼向伟博建设公司索要早已退还给他的680665.50元，并在诉讼中只字未提拿到454442元的事实，致使一审法院作出了错误判决，属于利用诉讼的手段诈骗伟博建设公司财产，应当追究其相关的法律责任。综上所述，一审判决在事实认定上存在着多处明显错误，故伟博建设公司请求二审法院在查明事实的基础上，将本案发回重审，或依法改判驳回***的诉讼请求，并建议对其进行司法处罚或移交公安部门追究其诈骗的刑事责任。

***辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决应当予以维持。

***向一审法院起诉请求：1.判令伟博建设公司返还***交纳的履约保证金680665.5元，并按照同期银行贷款基准利率向***承担自2021年7月3日起至付清前的占用损失；2.本案诉讼费由伟博建设公司承担。

一审法院认定事实：2017年3月8日，喻可才向***出具收条，载明:“今收到***壹百万元整投标保证金，其中淄博柒拾万元整，济南海尔三十万元整。如发生纠纷，同意喻总意见，在出具地新密解决。”

2017年6月6日，喻可才与***签订协议，载明:经双方协商达成以下协议，***支付喻可才技术服务费壹佰壹拾万，于2017年6月7日付壹佰万，约定喻可才垫付的合同履约保证金63万于2107年6月13日付清。1、喻可才代表浙江温岭石材装饰工程有限公司授权***负责济南海尔绿城全运村Q地块（8-14号楼）外墙装饰项目，自负盈亏，由***自己承担。2、喻可才负责协调与建设方济南海尔绿城全运村的关系。3、喻可才负责协调与温岭公司办理合作协议及相关费用（管理费、前期垫付的履约保证金约63万元）。

2017年6月7日，***通过其尾号为1779的中国农业银行账户向喻可才分两次进行转款，共计100万元，摘要为：Q地服务。

2017年8月3日，甲方济南海尔绿城置业有限公司和乙方伟博建设公司签订工程施工合同，约定：工程名称为济南海尔绿城全运村Q地块石材幕墙工程，工程地点为济南市历下区奥体东路南端以东、全运村规划三路以南，山体以西。承包内容为Q地块二标段为7-14号楼共计8幢及商铺外墙为随州黄石材的施工及联系单变更内容。其中合同第四页第1.5工程款支付载明，工程承包范围为依照甲方确定的图纸、合同清单。合同工期：伟博建设公司须在合同签订前提交合同总款5%（不超过200万元）的现金（汇票或支票）作为履约保证金，济南海尔绿城置业有限公司不提供支付担保。履约保证金提交后合同生效。

2017年8月18日，***通过其尾号为1779的中国农业银行账户向喻可才转账50万。

2019年1月31日，济南海尔绿城置业有限公司通过中国建设银行账户向伟博建设公司转账680665.50元，用途：退履约保证金。

2021年4月7日，济南市中级人民法院立案受理***诉伟博建设公司、济南海尔绿城置业有限公司，原审第三人喻可才建设工程合同纠纷一案，经过济南市中级人民法院主持调解，于2021年6月2日作出（2021）鲁01民终3750号民事调解书。协议载明：一、各方当事人共同确认伟博建设公司应付***工程款21945691.59元，已支付***18748000元（管理费、税金及***向公司的借款均已处理完毕），尚欠工程款3197691.58元；二、伟博建设公司应于本协议签订之日起三十日内支付***工程款2100407元（由济南海尔绿城置业有限公司在上述期限内代伟博建设公司向***支付）。剩余工程款1097284.58元按济南海尔绿城置业有限公司与伟博建设公司合同约定，质保期满后据实结算；三、关于履约保证金，伟博建设公司于本协议签订之日三十日内协调济南海尔绿城置业有限公司确定金额后向***退款；四、伟博建设公司赔偿***诉讼费损失29322元，于本协议签订之日三十日内支付；五、一审案件受理费58644元，减半收取计29322元，财产保全费5000元，由***负担；二审案件受理费58644元，减半收取计29322元，由***承担；六、各方均同意本协议自各方签字、捺印之日起发生法律效力。

另，双方均认可涉案工程于2018年完成，且履约保证金数额为1134442.5万。

一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，本案的争议焦点为伟博建设公司是否已经向***支付了案涉履约保证金。根据双方提交的证据及陈述，2021年6月2日，济南市中级人民法院作出的生效民事调解书载明：关于履约保证金，伟博建设公司于本协议签订之日起三十日内协调济南海尔绿城置业有限公司确定金额后向***退款。本案中，伟博建设公司抗辩履约保证金已于2019年2月2日全部转款给***指定的公司或个人，伟博建设公司已经退还履约保证金，完成了支付义务。一审法院认为，伟博建设虽提交了银行转账凭证，但并无法证实该转款即为其向***退还的履约保证金。同时，从付款的时间节点来看，如若伟博建设公司已经完成退还履约保证金的义务，其不可能再在后续济南市中级人民法院的调解过程中单独约定履约保证金的退还事宜。因此，伟博建设公司的抗辩理由证据不足且不符合常理，不能成立，一审法院不予采信。

结合本案查明的事实，济南海尔绿城置业有限公司已经退还部分履约保证金680665.50元，根据民事调解书，伟博建设公司应当最晚于2021年7月2日前退还履约保证金，但其并未按照调解书的内容履行义务。综上，一审法院对***主张伟博建设公司向其返还履约保证金680665.50元的诉讼请求予以支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第二十六条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。故***主张伟博建设公司向其支付资金占用损失，以680665.50元为基数，自2021年7月3日起计算至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率予以计算，一审法院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国民法典》第四百六十五条、第五百零九条、第七百八十八条、第七百九十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决：浙江伟博建设有限公司于本判决生效之日起十日内向***退还履约保证金680665.50元以及利息损失，以680665.50元为基数，自2021年7月3日起至实际支付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。案件受理费减半收取计5303元，由浙江伟博建设有限公司负担。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：

伟博建设公司提交证据：伟博建设公司向济南海尔绿城置业有限公司调取的银行专用回单，是济南海尔绿城置业有限公司遵照（2021）鲁01民终3750号民事调解书的内容向***支付的两笔款项，一笔是调解书里确认的应付工程款2100407元，另一笔是未付的履约保证金453777元，拟证明本案所涉的履约保证金总金额1134442.5元，原济南中院调解书里的未付履约保证金指的是453777元（***和济南海尔绿城置业有限公司的具体结算金额），并非一审判决书里认定的680665.50元。680665.50元已经于2019年2月2日由伟博建设公司支付给了***。上述未付的履约保证金453777元已经于2021年7月20日由济南海尔绿城置业有限公司一次性支付给了***。调解书里确认的应付工程款2100407元也已经由济南海尔绿城置业有限公司在调解书生效后支付给了***。***已经全部收到调解书确定的款项，伟博建设公司对上述两项内容没有支付义务。***质证认为，对伟博建设公司提供的两份银行回单的真实性和合法性没有异议。***认可在二审调解结案后，收到济南海尔绿城置业有限公司上述钱款，但不认可伟博建设公司所述的，调解书中的履约保证金是指未付部分的意见。伟博建设公司是对之前事实的否认和不认账。由于双方律师就是当时调解的当事人，对当时的过程都十分清楚。一是***在原一审时只主张了工程款，为什么二审调解时会增加履约保证金的退还请求。在一审时***只主张要求伟博建设公司偿还欠付的工程款共计669万元。而且在一审时因伟博建设公司并未向***提供过财务具体账目，双方从未进行过对账。我方是在二审开庭前才拿到具体账目。在二审对账过程中（具体过程在本案一审时已进行了表述），我方根据“表一”发现，伟博建设公司加上济南海尔绿城置业有限公司退还的履约保证金，实际收到的工程款远超1874.8元，因此专门提出履约保证金是我方额外支付的钱款，不属于工程款的部分，应当退还，当时伟博建设公司是同意的，因此，才有了二审调解书中所列的分别表述工程款支付和履约保证金返还的二项调解内容。二是调解时双方所确定的工程款的数额并不包括我方额外垫付的履约保证金1134442.5元，因履约保证金是***签订合同后额外垫付的，无论基于何种原因，伟博建设公司均无权占有该钱款。如伟博建设公司所称履约保证金已返还给***，那么调解书第一项记载的双方认可的数额就应该是1943万元，而且也不应该出现调解书第三项单独要求退还履约保证金的约定。三是关于履约保证金具体数额问题，当时我方是要求写113万元的，因济南海尔绿城置业有限公司说不是整数要回去核对具体数字，所以才在调解书中这么表述。综上，伟博建设公司应当按照调解书的约定，将工程款之外，收到的***垫付的履约保证金680665.5元退还***。

本院对一审查明的事实予以确认。另查明，2021年7月21日，济南海尔绿城置业有限公司向***转账453777元，***认可该款是济南海尔绿城置业有限公司退回的履约保证金。

本院认为，本案二审争议焦点是：伟博建设公司应否退还***履约保证金680665.50元及相应利息。

《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，双方当事人对于涉案工程履约保证金总额为1134442.5元没有异议，***认可已经退回履约保证金453777元。对于伟博建设公司应否退还其余保证金680665.50元（1134442.5元-453777元），本院认为：第一、济南海尔绿城置业有限公司已经于2019年1月31日通过银行转账向伟博建设公司退还履约保证金680665.50元，伟博建设公司主张其并非该笔履约保证金的支付义务主体、济南海尔绿城置业有限公司是真正支付主体，明显与该事实不符，依法不能成立。第二、（2021）鲁01民终3750号民事调解书确认的是“伟博建设公司应付***工程款21945691.59元，已支付***18748000元”，因此，在无其他证据的情况下，该21945691.59元、18748000元仅指工程款，不包含履约保证金。第三、伟博建设公司不能证实在18748000元之外另行支付680665.50元，其主张已经退还履约保证金680665.50元，与上述调解协议内容不符，亦缺乏充分证据证实，本院不予认定。因此，一审法院判决伟博建设公司向***退还履约保证金680665.50元及利息损失，符合上述法律规定。

综上所述，伟博建设公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10606元，由浙江伟博建设有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 员　亓雪飞

二〇二二年五月十三日

法官助理　徐明珠

书 记 员　李宜濂