某某与陕西天纬基础工程有限公司等建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

陕西省铜川市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2023)陕023民终170号 上诉人（原审原告）：**甲，男，1974年XX月XX日生，汉族，住铜川市新区。 委托诉讼代理人：***，铜川市148法律服务所基层法律服务工作者。 被上诉人（原审被告）：陕西天纬基础工程有限公司，住所地：西安市灞桥区。统一社会信用代码：91610111MA6U2QJ670。 法定代表人：***，系该公司经理。 委托诉讼代理人：***，陕西国衡律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陕西省华源建筑工程有限责任公司，住所地：西安市经济开发区凤城二路。统一社会信用代码：91610000719778526C。 法定代表人：***，该公司总裁。 委托诉讼代理人：***，该公司员工。 原审第三人：***，男，1982年XX月XX日生，汉族，住铜川市新区。 上诉人**甲因与被上诉人陕西天纬基础工程有限公司（以下简称天纬公司）、陕西省华源建筑工程有限责任公司（以下简称华源公司）、原审第三人***建设工程施工合同纠纷一案，2022年1月25日铜川市耀州区人民法院作出(2021)陕0204民初1561号民事判决。宣判后，**甲不服提出上诉，本院于2022年6月6日作出（2022）陕02民终146号民事裁定，撤销原判，发回重审。铜川市耀州区人民法院另行组成合议庭于2023年3月13日作出(2022)陕0204民初1669号民事裁定，送达后，**甲不服向本院提出上诉。本院于2023年4月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。 **甲上诉请求：撤销陕西省铜川市耀州区人民法院(2022)陕0204民初1669号民事裁定，指令铜川市耀州区人民法院对本案进行实体审理。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一是上诉人借用天纬公司资质时间节点及相关证据，足以证明上诉人是案涉桩基工程的实际施工人。1、2019年3月20日，**甲与陕西体育学院项目经理***联系该项目XX号楼桩基施工事宜，并将“铜川市任家***开发有限公司”预审通知书照片通过微信发给***，与***联系桩基施工资质问题，因铜川市任家***开发有限公司不具备桩基施工资质，**甲重新联系有资质的公司。2、2019年3月22日，**甲与西安镇青建筑工程有限公司（以下简称镇青公司）法定代表人***联系XX号楼桩基施工事宜，***将电子版《施工协议》发给**甲。当日，**甲个人与镇青公司签订了《施工协议》。2019年3月23日，镇青公司进入XX号楼工地，开始施工。3、2019年3月25日，***从微信发给**甲具有桩基施工资质的“天纬公司”企业信息；2019年3月27日11:43时***将天纬公司企业资质发给**甲，11:47时，**甲将天纬公司资质发给***。4、2019年4月1日，华源公司技术员封挺给**甲发微信，要求**甲提供天纬公司的营业执照、资质证书、安全生产许可证等相关证照。4月2日给**甲发了体育同意专修学院图纸电子版。5、2019年4月18日**甲与***取得联系，并互加微信，***将天纬公司在西安的具体位置发给**甲，并发了联系电话，在此之前**甲与***互不认识。6、2009年4月19日，**甲与天纬公司法定代表人***取得联系，并互加微信，***给**甲发了**公司的“单位开票信息”，**甲与***确认了天纬公司地址位置，在此之前，**甲与***互不认识。7、2019年4月11日，华源公司签订该合同。天纬公司**时间实际为2019年4月20日。**甲借用天纬公司资质与华源公司签订XX学院生活区XX号楼（食堂）地基处理工程《建设工程施工合同》，并在委托代理人处签字。8、2020年4月，**甲借用天纬公司资质与华源公司签订XX学院生活区，G5、G6学生宿舍地基处理工程《建设工程施工合同》，**甲在合同的委托代理人处签了字。9、2000年4月，**甲以天纬公司名义与西安****建筑劳务有限公司签订《工程施工劳务协议书》，**甲在协议签了字。因西安****建筑劳务有限公司要求必须公司对公司，不能对个人。**甲在协议书上加盖了天纬公司公章，协议签订后，西安****建筑劳务有限公司进入工地，进行G5、G6学生宿舍地基处理工程施工。10、2020年7月3日，天纬公司重新给上诉人出具法定代表人委托书（由于2019年3月20日天纬公司出具的《授权任命书》中将“XX学院”写为“铜川体育学院”，故天纬公司重新给**甲出具了《法定代表人委托书》）。2020年8月3日，**甲借用天纬公司资质与华源公司签订XX学院生活区XX（学生宿舍）、G-9（学生宿舍）桩基工程《建设工程施工合同》，**甲同样在合同委托代理人处签了字。11、2012年8月9日，**甲以个人名义与***签订《桩基工程机械施工合同》，合同签订后，***进入工地对G8、G9号楼进行施工。12、2019年7月20日XX号楼施工完成，**甲在华源公司的《工程结账单》上“施工班组（负责人签字或**）栏”签了字。2019年7月29日，**甲在华源公司的《结账单》（19296）上“施工单位签认”栏，确认“量价核实无误”，并签了字。13、2020年6月22日，G5、G6号楼完工，**甲在华源公司的4张《结账单》（20257）、（20258）、（20259）、（20260）上“施工单位签认”栏确认“量价核实无误”，并签了字。14、2020年9月G8、G9号楼完工后，**甲将两栋楼竣工资料装订成册，因其他原因**甲未将竣工资料交于华源公司，现两份竣工资料仍在**甲处。案涉的G10、G5、G6、G8、G9号楼所有竣工资料中均有天纬公司提交给**甲的委托书，天纬公司营业执照、资质证书、安全生产许可证等以及上诉人的签字，均能证明上诉人借用天纬公司资质的事实。二、上诉人在前期华源公司未支付工程款之前，分别垫付了资金。1、根据***向上诉人出具的收条证明，自2019年4月至2020年8月，上诉人为案涉工程垫资及日常费用合计135000元。按照上诉人与其他施工方的合同约定及现场管理情况，该笔费用足以维持施工需要，无需其他资金投入。2、2019年3月22日，上诉人在XX号楼施工期间与镇青公司签订的施工协议约定，工程全部完成并验收合格后支付工程造价的60%，该楼主体封顶后支付85%；2019年11月28日，华源公司支付第一笔工程款后，向该公司支付了机械费7万元。此后华源公司陆续向天纬公司支付工程款，天纬公司或***均是在收到华源公司支付的工程款后，向现场施工的单位或个人支付的工程款或机械费。3、自2019年3月XX号楼开始桩基工程施工，至2020年9月4日，案涉的G5、G6、G8、G9号楼桩基工程全部完工，除上诉人外，无任何组织人员施工、签订合同、垫付资金。综上所述，以上的时间节点以及相关证据证明，上诉人从案涉工程的前期施工借用资质、签订合同组织施工，垫付资金到提供竣工资料，均能证明上诉人是案涉工程的实际施工人。一审法院仅凭被上诉人的口头**，在无任何证据证明的情况下，不顾事实真相，偏听偏信，驳回上诉人起诉，严重影响司法公正。二审查明事实，支持上诉人的上诉请求。 天纬公司辩称，不同意上诉人的上诉请求及事实理由，驳回上诉，维持原裁定。 华源公司辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由。 ***辩称，不同意上诉人的上诉请求及理由。 **甲向一审法院诉讼请求：一、判令被告天纬公司、华源公司以及第三人***支付其施工的XX学院生活区Gl0、G5、G6、G8、G9栋楼地基施工工程款4212117.90元，并自工程交付之日2020年9月起按照市场报价利率支付利息直至付清为止；二、本案诉讼费及其他费用由二被告及第三人承担。 一审法院查明，华源公司系涉案XX学院项目的总包单位，**甲作为天纬公司的委托代理人（乙方）与华源公司（甲方）签订3份《建设工程施工合同》，合同约定华源公司将涉案的XX、XX、XX、XX、XX号楼的桩基工程分包给天纬公司施工。合同约定工程承包范围：XX学院生活区XX、XX、XX、XX、XX号楼SDDC桩基施工。合同价款支付：待工程验收合格、结算完成后，支付结算总额的70%，主体封顶后工程款支付至85%，工程竣工验收合格后3个月付至95%，剩余5%作为质保金，质保期满1年后支付。竣工验收：工程具备竣工验收条件，乙方按国家工程竣工有关规定，向甲方代表提供完整竣工资料4份和竣工验收报告。乙方在桩基验收后7天内向甲方提交桩基整套资料4套……甲方代表在收到乙方送交的竣工验收报告后28天内，无正当理由不组织验收或验收后14天内不予批准且不能提出修改意见，可视为竣工验收已被批准，即可办理结算手续。保修：工程竣工结算时，甲方从应付乙方之工程款内，按工程合同价款的5%作为工程质保金，质保期1年。甲方应在约定的保修期满后20天内，将该保修金退还乙方，保修责任仍由乙方继续承担。**甲在上述3份合同的承包人委托代理人处签字确认。天纬公司于2019年2月18日向***出具授权委托书，授权***作为天纬公司在铜川市地区的项目负责人，处理项目中合同、现场施工及结算过程中的一切事务。天纬公司于2020年7月3日向**甲出具授权委托书，授权**甲全权负责铜川市新区XX学院项目合同、现场施工及结算过程中的一切事务。2020年9月17日，天纬公司出具撤销授权委托书，解除**甲在铜川市新区XX学院项目中，陕西天纬基础工程有限公司与**甲的委托代理关系。工程完工后，天纬公司与华源公司关于涉案XX、XX、XX、XX、XX五栋楼的桩基工程进行了结算，其中G5、G6、G10三栋楼的结算单是***、**甲代表天纬公司分别于2020年5月26日、2020年6月15日签字确认，G8、G9两栋楼的结算单是2020年12月10日**乙代表天纬公司公司签字确认，以上5栋楼工程款结算金额合计为4182158.1元。华源公司于2019年11月28日向天纬公司转账支付20万元整，附言：工程款；于2020年1月17日转账支付10万元，附言：工程款；2020年8月20日转帐支付599500元，用途：工程款；于2021年1月29日转账支付100万元整，备注：工程款；于2021年4月23日转账支付50万元整，备注：工程款；于2021年8月5日支付130万元，备注：工程款，以上6笔转账合计3699500元，剩余482658.1元工程款未付。自2019年11月28日至2021年4月25日，天纬公司按照***的指定分7笔向***任法定代表人的4家公司转账支付3117411.1元，***认可是支付的涉案项目工程款，天纬公司******付涉案工程油料施工款等40万余元，***认可。天纬公司**未向**甲出借资质，涉案工程系***借用其资质组织施工。*****与天纬公司是合作关系，由***负责出资并组织施工。后与**乙、**丙、**丁、**甲、***5人口头达成合伙协议，约定**甲等5人与***共同出资、管理、施工，**甲、**乙等5人占利润的70%，***占利润的30%。达成合伙协议进场后，**甲等5人每人出资13.5万元，均交由**丙管理，**丙向其出具了收条。**甲**，涉案工程系其一人借用被告天纬公司的资质与被告华源公司签订涉案3份施工合同并垫付资金组织施工，**乙、**丙、*****系其雇佣，**丙负责涉案工程账目管理，**丁、**乙负责现场管理，口头约定每人每天工资150元。但自2019年3月进场至今，**甲未向上述3人发放过工资或者生活费。 另查明，**甲对涉案工程至今仅出资135000元。其中5万元转账支付加油站加油款，85000元交给**丙作为涉案工程的垫资及日常费用，**丙于2020年10月10日向其出具了135000元收条。2020年9月26日，**丙分别向***、**乙、**丁出具了收条，收到其支付的涉案工程的垫资及日常费用135000元。2020年9月26日，**乙、**丁向**丙出具了证明，证明**丙支付的涉案工程的垫资及日常费用135000元。施工过程中，天纬公司与西安****建筑劳务有限公司签订了《劳务承包协议书》，约定将XX学院的旋挖钻机成孔、装载机填料、夯实机夯实，以包人工包机械的形式分包给****劳务公司施工。**甲作为天纬公司的委托代理人在合同上签字，天纬公司加盖了公章。2020年8月9日，**甲以个人名义与***签订《桩基工程机械施工合同》，约定涉案工程中的SDDC旋挖桩机械成孔夯实工程劳务分包给***施工。2021年3月5日，***向***银行转账支付221650元。2021年3月5日以微信转账方式向***支付3万元，合计支付251650元。2021年8月25日，***任法人的程景公司向**丙转账1笔29万元，1笔21万元，备注机械款，**丙、**丁、**乙向***出具50万元涉案工程工程款收条1份。2021年9月5日，***向**丙转账297600元，**丙、**丁、**乙向***出具297600元涉案工程工程款收条1份。 再查明，涉案工程的桩基施工已完工，仅对桩基工程进行了竣工验收，工程整体尚未竣工验收。在桩基工程施工过程中，**丙向****劳务公司支付劳务费73660元，向***支付10万元，向候某某支付机械费7万元以及支付了其他有关涉案工程的部分劳务费、机械费等。 一审法院认为，本案的争议焦点是**甲是否为本案适格主体，能否以实际施工人的身份要求被告天纬公司、华源公司向其承担支付工程款的责任。本案中，**甲主张其借用天纬公司的资质对涉案工程进行垫资并组织施工，据此主张华源公司与天纬公司支付工程款4212117.9元及逾期付款利息。天纬公司抗辩涉案工程的施工合同是***借用天纬公司资质实际组织施工，与**甲无关。华源公司抗辩，未与**甲签订合同，且已经按照合同约定的支付比例向天纬公司超付工程款。*****与天纬公司之间是合作关系，与**甲、**乙、**丙、**丁、***合伙共同对涉案桩基工程进行施工。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”实际施工人是指在依照法律规定被认定无效的施工合同中，实际完成工程建设的主体，包括施工企业、施工企业分支机构、包工头等法人和非法人组织、自然人个体。原告主张其系涉案工程的唯一实际施工人，应当提交借用资质相关协议、实际完成工程施工、投入资金等相关证据证明。首先，**甲与天纬公司无借用资质相关协议，**甲提交了天纬公司的授权委托书证明借用天纬公司的资质，但天纬公司对此不予认可。庭审查明，天纬公司在向**甲出具授权委托书前已经向***出具了授权委托书，于2020年7月3日向**甲出具授权委托书后，2020年9月17日撤销了该授权。且授权委托书中仅授权**甲全权负责铜川市新区XX学院项目合同、现场施工及结算过程中的一切事务。该授权委托书无法证明涉案工程系**甲一人借用天纬公司的资质组织施工。其次，华源公司、天纬公司及***均不认可**甲借用天纬公司的资质，涉案工程的工程款项往来均由华源公司转账给天纬公司，天纬公司转账支付给***担任法定代表人的公司或其指定的公司，***再转账给**丙，由其对外支付部分涉案工程劳务费、机械费等，***也直接向***转账支付机械劳务费251650元。但是**甲并未提交其对外支付涉案工程款相关证据，仅提交了**丙向其出具的135000元收条，与**丙向***、**乙、**丁出具的收条模式一致，**丙均收到上述人员支付的涉案工程垫资及日常费用135000元。最后，**甲**自己在涉案工程施工过程中雇佣**乙、**丙、*****负责现场管理，口头约定每人每天工资150元。但是**乙、**丙、**丁3人作为证人到庭作证，均不认可**甲的**。**甲也未提供劳务合同、支付工资凭证、考勤表等证据证明其与**乙、**丙、**丁3人关于涉案工程存在雇佣关系。在**甲被天纬公司撤销委托后，涉案工程G8、G9两栋楼的结算是**乙代表天纬公司在施工单位处结算签字。故**甲****乙、**丙、**丁3人系其雇佣的涉案项目管理人员不能成立。实际施工人只有在其身份得到明确的前提下才能依法主张欠付工程款。**甲提起诉讼，提交的现有证据不能证明其与天纬公司之间就案涉XX学院的桩基工程存在借用资质的法律关系，也不能对其为涉案工程投入全部资金并组织施工提供充分证据予以证明，**甲提起本案诉讼缺乏具体的事实和理由，不符合起诉条件。综上所述，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十二条第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款之规定，裁定：驳回原告**甲的起诉。**甲预交的案件受理费18597元，本裁定生效后予以退还。 本院认为，二审中，**甲向本院提交了任家庄村委会2019年3月16日的会议记录，内容为“经两委会决定土地的工程由**甲、**丙、**丁、**乙负责”。2019年5月8日的会议记录，该记录记载：“1、由村公司承接合同，统一管理；2、工程打桩一事，村公司没有资格和相关手续，尽力协调和争取安排本村人员及机械”。卷内所附证据，2019年2月18日天纬公司就向***出具了《授权委托书》，此时该工程还在村委会案涉工程讨论中。对该问题***称其是从华源公司一位工作人员处搞得该项目，但未提供人员姓名，亦未提交由其签字的案涉工程的相关合同。XX村委会XX村委会当时决定将案涉工程交由**甲等人负责，工程由本村人员进行施工，***并非本村人员，不可能让其施工。本院与**丙谈话中，其作为案涉项目的财务管理人员，对其认为的与**甲等人合伙中就每人投资13.5万元的组成说法，与其在一审出庭作证时的证言不一致。还有其对2021年9月22日其与**丁、***、**乙的10-15万元借款用途与***说法不一。从**甲提交的证据显示，2019年3月20日天纬公司给其《授权任命书》、其在2019年4月1日华源公司与天纬公司签订的《建设工程施工合同》以及《劳务承包协议书》、《桩基工程机械施工合同》和《结算单》上均是**甲的签字。综合以上问题，请你院在审理时进一步核查作出认定。依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 一、撤销陕西省铜川市耀州区人民法院(2022)陕0204民初1669号民事裁定； 二、本案指令陕西省铜川市耀州区人民法院审理。 本裁定为终审裁定。 审判长　　*** 审判员　　梁　勇 审判员　　*** 二〇二三年四月二十六日 书记员　　*** 1