陕西*****态产业发展有限公司与**债权人代位权纠纷二审民事判决书

陕西省咸阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）陕04民终2222号 上诉人（原审被告）：陕西*****态产业发展有限公司，住所地：陕西省西咸新区，统一社会信用代码：91610000570667413Q。 法定代表人：**，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：闫联望，陕西古渡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1975年11月20日生，汉族，现住陕西省城固县，公民身份号码：61232XXXX5********。 委托诉讼代理人：***，陕西时代潮律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1990年3月25日生，汉族，住陕西省城固县，身份证号：612XXXXXXX********。 原审第三人：***，女，1991年4月13日生，汉族，住陕西省城固县，身份证号：412XXXXXXX********。 上诉人陕西*****态产业发展有限公司因与被上诉人**、原审第三人***、原审第三人***债权人代位权纠纷一案，不服陕西省咸阳市秦都区人民法院（2021）陕0402民初7727号民事判决书，向本院提起上诉。 本院于2022年7月5日受理后，依法组成合议庭对案件进行了审理。上诉人陕西*****态产业发展有限公司委托诉讼代理人闫联望、被上诉人**及其委托诉讼代理人***到庭参加了诉讼，第三人***、***经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人请求：1、撤销一审判决，改判驳回一审原告**的全部诉请；2、本案诉讼费由被上诉人承担。 事实及理由为：一、一审法院受理该案程序错误。**与***、***民间借贷案件，在汉中通过法院执行扣划我公司银行存款49.6万元。我方提出异议后，汉中法院在纠错时，对方又在秦都区人民法院提起代位权诉讼。**利用两个法律程序，两个司法机关同时为其主张的同一笔款项进行服务。在执行程序法律文书和强制执行措施未撤销的情况下，提起本案代位权诉讼不符合法律规定，有可能导致我公司重复承担两个支付义务。二、一审认定事实错误。1、一审认定“***以园林公司名义承建北溪村山体加固工程以及第三人***承建10个单项工程”错误。该证据是一审开庭后秦都法院在汉中调取并主管臆断作出认定。上述11个项目均是我公司的项目，由我公司投标，签订合同、出具支付申请、审计认定、开具发票。***是汉中当地人，我公司曾委托其作为我公司的代理人代表我公司签字，我公司出具相应授权委托。一审认定施工主体是***完全背离事实。2、正是我公司完成上述项目，我公司施工完毕后收到相应的工程款。我公司向***支付的两笔款项合计229200元是履行双方签订的《劳务分包》的义务，支付合法有据。我公司向***支付的款项是***向我公司供应苗木而应付的货款，与本案无关。我公司收到的小河镇环境整治工程款496185元是我公司应收的合同工程款，我公司没有理由向***支付。3、一审认定我公司与***系挂靠关系没有事实根据。我公司仅与其存在劳务分包关系，且目前已经结算支付完毕。***及其妻子在汉中法院的笔录中曾声称是他们的项目，工程款归其所有，仅是其说辞，没有证据可以印证。不管我公司与**是何种法律关系，但客观事实是我公司不欠**的款项。在此情况下仍判决我公司代**履行还款义务，有违代位权的基本制度和法律规定。***对我公司不享有到期债权，一审原告主张债权人代位权缺乏事实基础。 被上诉人**进行以下答辩：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院驳回上诉，维持原判。1、一审受理本案并不存在程序错误。城固县法院已经告知答辩人另案的民间借贷纠纷强制执行一案所扣划的49.6万元程序错误，汉中市中级人民法院通知城固县法院将该款项回转。申请人为维护自身利益提起代位权诉讼，并在起诉时一并申请财产保全。城固县法院账户内的49.6万元如今是被保全并未扣划。2、一审认定被答辩人与***之间系挂靠关系事实准确，适用法律正确。答辩人在一审提交的八组证据形成完整证据链，可以明确被答辩人与第三人***之间系挂靠关系，而非被答辩人主张的22.92万元的劳务关系。如果是被答辩人主张的劳务关系，***为何要在这十一项工程合同、工程款项支付申请、资金使用申请单中签名及基本建设工程结算审核认证单中签名。3、被答辩人尾号为3534的账户在2017年9月10日、9月21日向户名为***尾号为2570的银行卡转款表明，被答辩人每次收到工程款后扣除一定的税费后都将此款转给第三人***，***以***名义收款。4、被答辩人与***之间存在真实的债权债务关系，被答辩人按照约定扣除工程应交纳的税费后将剩余工程款支付***。本案中答辩人申请保全的49.6万元是***以被告名义实施的工程施工完成后建设方支付的剩余工程款。因该款被城固县人民法院扣划，未能完成支付。一审法院认定该款为***应得款项正确。答辩人提起本案代位权诉讼合法，请驳回上诉，维持原判。 被上诉人**在一审的诉请为：1、判令被告向原告履行代为清偿义务，支付人民币49.6万元整；2、本案所涉诉讼费用由被告及第三人承担（原告明确诉讼请求为本案诉讼费、保全费、保全保险费由第三人承担）。 一审法院查明以下案件事实：2019年10月22日，原告**以追偿代第三人***、***向***偿还680000元为由，向陕西省城固县人民法院申请诉前财产保全。城固县人民法院依法冻结第三人***挂靠被告陕西*****态产业发展有限公司承建的城固县小河镇工程款400000元，并向被告陕西*****态产业发展有限公司送达协助执行通知书及民事裁定书。2019年11月11日，城固县人民法院就第三人***、***申请保全复议进行听证程序，第三人***称小河镇工程是被告陕西*****态产业发展有限公司全权委托他干的，有项目委托书，这个项目相当于是他的项目，这个工程所有工程款都是他的。2019年，原告**将第三人***、***起诉至陕西省城固县人民法院，请求判令***、***共同偿还原告代其给***偿还的68万元借款，后法院依法判决，***、***于本判决生效后10日内归还**借款人民币35万元及利息（其中以借款本金45万元为基数的利息自2018年11月16日起至2020年1月9日止按年利率24％计算，以借款本金35万元为基数的利息自2020年1月10日起至借款清偿之日止按年利率24％计算），驳回**的其他诉讼请求。上述民事判决书已于2020年3月13日发生效力，于2020年3月23日履行期间届满。2020年4月，原告向城固县人民法院申请执行。2020年7月16日，第三人***在城固县人民法院执行局办公室做谈话笔录时，称496000多元是她和第三人***应得的工程收入。 另2017年4月14日，第三人***以被告陕西*****态产业发展有限公司名义承建城固县小河镇北溪村山体加固项目，后在工程款已支付12.8万元的情况下，于2019年5月26日申请拨付余款5.48万元； 同日，第三人承建小河镇北溪村环境整治绿化带建设项目，后在工程款已支付20.26万元的情况下，于2019年5月26日申请拨付余款8.2150万元； 同日，第三人承建小河镇北溪村环境整治路灯安装项目，后在工程款已支付18.38万元的情况下，于2019年5月26日申请拨付余款7.4609万元； 同日，第三人承建小河镇盘龙村环境整治路灯安装项目，后在工程款已支付19.0515万元的情况下，于2019年5月26日申请拨付余款4.7629万元； 2017年4月15日，第三人承建小河镇北溪村环境整治项目A道树建设项目，后于2017年5月20日申请296840元，实际拨付207800元，余154565.25元未拨付； 2017年4月17日，第三人承建小河镇长坝湾村环境整治路灯安装项目，后在工程款已支付16.8480万元的情况下，于2019年5月26日申请拨付余款4.2120万元； 2017年4月19日，第三人承建小河镇长坝湾村环境整治绿化带建设项目，后在工程款已支付16.844万元的情况下，于2019年5月26日申请拨付余款4.0495万元； 2017年4月20日，第三人承建小河镇长坝湾村环境整治道树栽植项目，后在工程款已支付14.56万元的情况下，于2019年5月26日申请拨付余款3.64万元； 2017年4月21日，第三人承建小河镇盘龙村环境整治绿化带建设项目A标，后在工程款已支付22.5664万元的情况下，于2019年5月26日申请拨付余款5.6416万元； 2017年4月26日，第三人承建小河镇盘龙村环境整治绿化带项目B标，后在工程款已支付17.5864万元的情况下，于2019年5月26日申请拨付余款4.3966万元； 2017年5月4日，第三人承建小河镇盘龙村环境整治垃圾收集站建设项目，后在工程款已支付70400元的情况下，于2019年5月26日申请拨付余款17600元； 上述项目，均由第三人***以被告陕西*****态产业发展有限公司名义承建，合同、施工、申请拨款等均由第三人***签字。上述项目，已拨付资金共1867163元，分两次由城固县国有资产经营有限责任公司于2017年9月21日转至被告陕西*****态产业发展有限公司账户722200元，于2017年11月10日转至被告陕西*****态产业发展有限公司账户1144963元。被告收到款项后，分别于2017年9月27日、2017年11月14日将115200元、114000元转入第三人***账户。其余相关款项转至***账户，由***将款项转至第三人***、***账户。2020年7月8日，城固县国有资产经营有限责任公司将小河镇环境整治工程剩余款项496185元转至被告账户，被告再未向第三人***、***转出。本案中，原告支出保全保险费1488元。 一审法院认为，合法的债权受法律保护。因债务人怠于行使其债权或者与该债权有关的从权利，影响债权人的到期债权实现的，债权人可以向人民法院请求以自己的名义代位行使债务人对相对人的权利，但是该权利专属于债务人自身的除外。代位权的行使范围以债权人的到期债权为限。债权人行使代位权的必要费用，由债务人负担。本案中，第三人***虽名义上代表被告，但实际上，投标、签署合同、施工、申请拨款等均由第三人***完成，且款项到账后被告也将款项转至第三人账户，且被告未提供证据证明其与第三人之间存在其他法律关系，第三人与被告之间名为劳务分包，实为挂靠关系。基于挂靠关系，第三人对被告从城固县国有资产经营有限责任公司获得的小河镇环境整治工程款496185元享有合法债权，其怠于行使到期债权。故原告请求被告履行代为清偿义务，支付人民币49.6万元的诉讼请求，经查案涉款项为496185元，但原告仅主张496000元，本院予以支持。原告请求第三人承担保全保险费的诉讼请求，正当合法，本院予以支持。被告辩称，园林公司与***之间并非挂靠关系，其工程部分系劳务分包，且已支付完毕，双方并不存在债权债务关系，第三人对其不享有到期债权，经查，被告提举的两张付款凭证，是诸多项目款中的两笔款项，尚有未付的项目工程款，故该辩称，无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百三十五条之规定，遂判决：一、被告陕西*****态产业发展有限公司于本判决书生效后十日内支付原告**496000元；二、第三人***、***于本判决书生效后十日内支付原告**保全保险费1488元。案件受理费8740元，保全费3000元，共计11740元，由第三人***、***承担。 二审中，上诉人提交以下三组证据证明其上诉主张成立： 第一组：49.6万元的扣划凭证。 第二组：1、城固县法院（2021）陕0722民初150号民事裁定书；2、授权委托书。 第三组：1、***向***林公司开具的发票；2、***林公司的支付凭证。 被上诉人对此质证意见为：以上证据均不属于新证据。城固县法院的扣划存在问题，已经开始回转，我方提出代位权诉讼符合法律规定。对授权委托书的正式性不认可，不能据此否定存在挂靠关系。第三份证据应该有合同予以证明，支付资金属实，但***的账户属于过渡，因此挂靠关系成立。 应法庭要求，上诉人在二审中还补充提交以下材料：1、***林中标小河镇项目明细表；2、小河镇北溪村环境整治绿化项目合同书及审核报告书、小河镇长坝湾村环境整治绿化项目合同书及审核报告书；3、***情况说明1份及其身份证复印件、照片1张。 在二审中经询问，上诉人没有涉案项目先行垫资施工的证据，除与***之间的劳务分包合同之外，没有其他合同关系。 合议庭对上诉人提交证据的真实性予以认定，对证明目的结合本院认为部分予以具体阐述。 除一审查明的事实外，二审另查明，上诉人***林直接支付给***账户的资金数额为229200元，支付给***的资金为1510800元，除最后一笔496185元外，政府支付的资金为1867163元。***目前在二审提交的说明中陈述***借用自己名义向涉案项目供应苗木，苗木款的实际收款人为***，自己收到的苗木款数额为1510800元。 2019年11月11日，城固县人民法院的听证笔录中，***陈述其2018年11月16日向***借款68万元用于小河镇有关工程。2020年7月16日，城固县人民法院的工作人员和***的妻子***进行了谈话，询问***对***承包的工程是否了解？***回答：对核心内容基本了解。***明确：这些工程是借用陕西***林的名义，向***林支付因挂靠产生的费用（增值税9%左右、企业所得税2.5%、教育附加费等相关税费）大概14%左右，向***林支付2.5%的挂靠管理费、成本票5%左右。我们当时没有钱交这些费用，经协商等工程结束后，从我们帐上扣除。 还查明：在案涉项招投标之前，上诉人***林向***出具授权委托书：全权委托***进行项目投标、签订合同、施工、结算、处理一切相关事宜。 本院认为：根据目前各方提交的证据综合分析，原审第三人***借用上诉人******从事案涉项目施工属实。上诉人向***出具了全权委托，***从招投标、签订合同、申请付款等环节均直接参与。上诉人没有提交自己垫资施工的证据，其提交的与***之间劳务分包合同的签订时间与案涉项目政府与***林之间签订的合同的签订时间存在冲突，同时该劳务分包合同所表明的双方之间的分包关系也与上诉人向***出具的全权委托存在矛盾。故上诉人***林以和***存在劳务分包合同为由提出案涉工程款与***无关的主张不能成立。 ***作为案涉项目的实际施工人，对政府支付的工程款享有实际的权利，但由于存在借用资质的关系，政府支付的工程款支付的对象只能是上诉人。同时上诉人在收到政府的工程款后依据和***之间的挂靠的约定，需要扣除相应费用后再付给***。尽管***和上诉人***林目前均表示双方之间不存在借用资质的事实，但该说法明显与查明的事实不符。 现被上诉人**提起代位权诉讼，根据代位权成立的要件进行审查，应当符合以下条件：1、债权人对债务人存在合法的到期债权；2、债务人对相对人存在合法的到期债权；3、债务人怠于行使权利影响债权人的债权实现。同时相对人对债务人的抗辩，可以向债权人主张。 经对照审查，被上诉人**按陕西省城固县人民法院（2020）陕0722民初229号民事判决书所判决的内容，享有对***及***70万左右的到期债权。***借用******施工的工程结算早已完成，政府的最后一笔付款也于2020年7月8日支付完毕。上诉人***林应在合理期限内扣除相应费用后将剩余资金支付给***。截止被上诉人**起诉时，***所享有的对***林的债权早已到期。根据***在不同场合下对于其在***林公司名下工程款的不同表态，应认定案涉项目的实际施工人***怠于行使权利。因此被上诉人提起本案的代位权诉讼，符合法律规定。 代位权诉讼中，应当允许次债务人***林对债权人**的合理抗辩，在被上诉人**无法举证上诉人***林与***之间扣款比例的情况下，法庭只能按照原审第三人***对于双方之间挂靠费用的陈述认定扣款比例。上诉人***林的扣款比例也不应超过21.5%。因此对于政府就涉案项目支付到***林名下的工程款，应允许***林扣取21.5%后，剩余的应支付部分才能作为实际施工人***应得财产。政府最终付款总额为2363348元，***林可扣款的数额为508119.82元，***最终领取的数额应为1855228.18元。目前***林直接支付***、以及支付***（实为***与***领取）的款项金额合计为174万元，上诉人*****欠付***115228.18元。故本案被上诉人**仅能对115228.18元实现代位受偿。 一审法院对于实际施工人***应得工程款项并未进行区分、细化和计算，未考虑***林在工程中的成本及利益，直接将政府支付的最后一笔工程款496185元中的496000元判决由上诉人***林支付不当，应当予以纠正。 另，本案中***及***为本案一审第三人，被上诉人**在起诉状并未提出向第三人的诉请，其在庭审中当庭要求第三人承担承担超过49.6万元部分以及本案诉讼费用的诉请不符合法律规定，均不应支持。被上诉人**因维护自身权益提起的代位权诉讼产生的诉讼费用中的合理部分应另行由***及***另行承担，不能在本案中直接判处。 综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销陕西省咸阳市秦都区人民法院（2021）陕0402民初7727号民事判决书； 二、上诉人陕西*****态产业发展有限公司于本判决生效之日起十日内支付被上诉人**115228.18元； 三、驳回被上诉人**的其他诉请。 一审案件受理费8740元，保全费3000元，二审案件受理费8762元，共计20502元由被上诉人**承担15000元，由上诉人陕西*****态产业发展有限公司承担5502元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　王　磊 审判员　　马　莹 二〇二二年十一月三日 书记员　　*** 1