许昌空港新城置业有限公司、河南开泰园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省许昌市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）豫10民终594号

上诉人(原审被告)：许昌空港新城置业有限公司，住所地许昌市天宝路东段第一国际24层。

法定代表人：付志中，任公司董事长。

委托诉讼代理人：秦芳，北京市惠诚（郑州）律师事务所。

被上诉人（原审原告）：河南开泰园林工程有限公司，住所地郑州市金水区郑汴路北、中州大道西公寓C座1单元27层C2号。

法定代表人：朱桂强，任公司总经理。

委托诉讼代理人：祝世杰、靳世红，河南金色阳光律师事务所律师。

上诉人许昌空港新城置业有限公司（以下简称“空港新城”）因与被上诉人河南开泰园林工程有限公司（以下简称“开泰园林”）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市建安区人民法院（2018）豫1003民初1293号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年1月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人许昌空港新城置业有限公司的委托诉讼代理人秦芳、被上诉人河南开泰园林工程有限公司的委托诉讼代理人祝世杰、靳世红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

许昌空港新城置业有限公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判驳回一审被上诉人的诉讼请求或者发回重审。2、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1、本案诉争系因被上诉人违约！被上诉人偷工减料的违约行为导致工程质量降低，合同价款减少，绿化部分工程总价款应为563478.72+744240.58=1307719.3元。被上诉人在施工过程中，擅自用规格小、价值低的苗木替换原招投标文件及合同约定的苗木，且栽种苗木数量不足。法院审理中，鉴定机构给出苗木部分的鉴定价款为1307719.3元，工程实际价款的减少证明了被上诉人的施工属于擅自变更、偷工减料、不符合招投标文件及合同约定，被上诉人违约才酿成此次诉讼。上诉人并未对施工进行变更，也没有下发过变更签证，所有争议均系因被上诉人擅自偷工减料才导致的。在施工结束后制作的任何文件都不是法律意义上的变更清单。双方于2015年11月13日制作《验收单》《变更清单》并不是法律意义上的变更清单，该清单仅是对被上诉人施工情况与合同约定不符之处的统计。2、上诉人支付的金额已经超出实际应付的金额，因此，法院应驳回被上诉人诉讼请求。《空港新城一期二标景观园林施工合同》约定：如果被上诉人质量有偏差的，结算工程款时，扣除偷工减料费用及双倍罚款，因此，上诉人主张在核算工程款中对该项扣除，符合合同约定，符合法律规定。《空港新城一期二标景观园林施工合同》10.4条约定：“当工程质量、工期、项目班子或文明施工某项达不到招投标文件要求或其投标文件承诺时，乙方向甲方支付违约金人民币壹拾万元。”通过鉴定结果，即知晓工程质量不符合招投标文件要求或投标文件承诺，上诉人请求在计算总工程款时将此项从应付款项中扣除。3、本案的诉讼费及鉴定费均应由被上诉人承担。因被上诉人擅自变更，造成工程质量不符合合同约定，造成上诉人不得不申请鉴定的情况，因此，本案的诉讼费及鉴定费用均应由被上诉人承担。二、一审法院适用法律错误。依据法律规定及合同约定，上诉人不应向被上诉人支付利息。该工程因为被上诉人的不合格施工导致一直未进行决算，合同总价款不明确，按照合同2.5条第（2）（3）款的约定，在法院委托鉴定的鉴定结果未出来前，尚未达到的应付剩余工程款时间。根据合同2.6条的约定，被上诉人也未先向上诉人提供剩余价款的发票，上诉人支付剩余工程款的条件没有达到合同要求。

河南开泰园林工程有限公司辩称，一、涉案工程已经通过验收并移交给物业公司管理三年有余，一审法院判决空港新城向开泰园林支付全部剩余工程款并支付利息具有法律依据，完全正确。首先，涉案工程完工并交付完成后，因空港新城一方原因导致涉案工程的决算无法进行，进而引起本案诉争，根据《合同法》第45条第二款的规定，应视为涉案工程在交付后即已经达到全部付款条件，故开泰园林要求空港新城支付全部剩余工程款具有法律依据。其次，开泰园林履行了全部合同义务，涉案工程已经完全交付，物业公司也已经使用3年多的时间，故空港新城向开泰园林支付全部剩余工程款，并支付占用资金期间的利息具有事实依据。二、空港新城一期二标园林景观工程苗木变更清单中的苗木属于变更签证，应当根据合同约定的10%下浮优惠率确定该苗木变更签证部分工程价款。首先，开泰园林对涉案工程的施工均是根据空港新城的指示进行。涉案工程竣工后，2013年5月份，双方对涉案工程进行验收，空港新城、监理单位、物业公司、开泰园林共同盖章确认了空港新城一期二标苗木验收单和竣工验收单；2015年11月11日即养护期到期时，双方对绿化部分（苗木）工程再次进行了验收，空港新城、监理单位、物业公司、开泰园林共同盖章确认了苗木验收单；2015年11月13日，绿化部分（苗木）移交给物业公司管理，空港新城、监理单位、物业公司、开泰园林共同盖章确认了竣工移交单；2015年11月19日，空港新城、监理单位、开泰园林共同盖章确认了空港新城一期二标园林景观工程苗木变更清单，对苗木的变更情况进行了确认，充分证明苗木变更清单的内容为变更签证，在两次验收过程中，各方均未提异议并且进行了盖章确认，变更签证是经空港新城盖章确认的事实。因此，根据涉案空港新城一期二标景观园林施工合同第2.4条的约定变更部分下浮率为10%，原审法院依据该约定及本案事实认定鉴定金额符合事实、合同及法律的规定。其次，空港新城主张的下浮14.41%没有任何合同及法律依据。三、空港新城上诉状中陈述的“水电费用、工程质量不合格违约金、偷工减料双倍罚款”，没有事实依据，没有证据支持，不应采信。四、开泰园林已经向空港新城开具了4993473.27元的发票，远超空港新城实际应付款项的金额，空港新城以涉案景观园林工程施工合同第2.6条抗辩支付工程款未达到剩余条件，与事实严重不符。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。

空港新城向一审法院起诉请求：1、判令被告支付原告工程款1051653．64元及逾期利息259418．15元（暂计算至2017年11月15日，请求按同期银行贷款利率继续支持至实际清偿之日），以上共计1311071．79元。2、本案诉讼费由被告负担。

一审法院认定事实：2012年1月16日，原告作为承包方、被告作为发包方，双方签订空港新城一期二标景观园林施工合同，合同主要约定，工程地点在魏武大道××××交叉口东南角，工程承包范围和内容主要包括空港新城一期二标景观绿化工程，包括道路铺装、下沉广场、特色水景池、景观水池、景观花园、自然水池、儿童活动场所、喷泉、植物造景、木质平桥、特色廊架、陶罐小品、木质平台、树阵坐凳、特色灯柱等所有图纸范围内的景观示范区绿化施工。承包方式为包工、包料。工期为60日历天，开工时间以甲方及监理下达开工令之日起。工程合同总价款为492万元，该价款已包括直接费、间接费、利润、税金、现场协调费、风险施工过程和完工后的垃圾清理、植物的养护及质保期的维修、养护、更换等一切费用。以上价款为一次性包死价，此外，甲方不再增加任何费用。合同总价款中包含的风险范围：（1）材料价格：乙方已充分考虑了政策、市场、施工措施调整和其它各种风险因素，在施工期间不得因材料价格因素提出施工合同总价款调整。（3）零星用工按60元／工日计。工程施工合同总价款中包含了许昌市建设工程综合计价预算定额、调整定额以及有关各类收费文件。因乙方在投标过程中预算遗漏的项目视为乙方自主优惠项目，结算时不予调整。甲方根据现场实际情况提出的变更及签证价款，甲乙双方另行协商，变更部分下浮优惠率为10％：乙方所报工程量清单中的价格不作为竣工决算时的计算依据。（2）施工图中已经包含但做法不明确的内容，在施工过程中明确其作法的设计变更及技术核定单，其费用已包含在施工合同总价款中，结算时不再调整。付款方式：（1）不支付预付款，按照乙方已进场材料价款和已完工程价款，两项价款合计每达到150万，甲方向乙方支付100万的工程进度款。（2）工程竣工后，经甲方、监理方验收合格，并在办理完成工程竣工决算后7日内，甲方向乙方付至该工程最终决算总价的80％。（3）工程决算完成后甲方付合同总价款的90％。（4）剩余10％作为质保金，质保金分三年无息退还：第一年为质保金的5％，第二年为质保金的3％，第三年为质保金的2％。甲方每次付款前，乙方向甲方提供正式等额发票。工程变更，甲方对已确认的图纸需要变更时，双方应协商一致，同时调整相关工程费用及工期；所有签证及变更须经监理单位、甲方代表及设计单位共同签字盖章后方生效，非隐蔽工程在变更结束后3日内（隐蔽工程应在隐蔽前）将有关签证、变更资料上报监理单位、甲方代表，否则本次签证及变更甲方视为乙方放弃：甲方及监理在14个工作日内办理完毕，逾期视为自动认可。调减项目直接按甲方下发变更单结算；任何变更均不构成解除合同的后果，如果本工程的变更是由于乙方过错或违约责任造成，该原因不能作为乙方停止施工的理由，否则，甲方有权视乙方违约，乙方向甲方支付本合同总价款的10％为违约金。

2012年2月18日，原告开始按照合同的约定及被告的要求对项目进行施工，2012年10月20日，工程竣工。2013年5月27日，双方完成了工程竣工验收。2014年11月25日，涉案工程园建部分、水电部分保修期到期，经被告签发“同意移交物业”，原告将空港新城一期二标景观工程中的园建部分、水电部分移交物业公司管理；2015年11月13日，涉案工程苗木部分养护期到期，经被告签发“同意移交物业”，原告将空港新城一期二标景观工程中的苗木部分移交物业公司管理；2015年11月19日，原被告和监理单位对空港新城一期二标景观工程苗木73项变更清单（4页）签字盖章。

质保期到期后，被告共支付原告工程款4166016．19元。

经庭审质证，原被告双方对涉案工程园建（土建）部分、水电部分合同价为3232565．25元，增加部分是336621．44元，双方均无异议，该部分总价格为3569186．69元。

经庭审质证，原被告对空港新城一期第二标段景观工程绿化部分工程造价不能达成一致，经被告申请，双方合意，该院委托河南远大建设工程管理有限公司对原告承建的空港新城一期第二标段景观工程绿化部分进行工程造价进行了司法鉴定。被告支付工程造价鉴定费用2万元。鉴定意见载明：经认真计算，委托鉴定的空港新城一期第二标段景观工程绿化部施工费用如下：1．无争议部分工程造价：伍拾陆万贰仟陆佰壹拾肆元壹角陆分（小写：562614．16元）；2．合同内苗木规格变化为有争议部分。空港新城一期第二标段景观工程投标报价5748500．31元，合同价4920000元，经计算该项目合同价与投标报价的下浮优惠率为14．41％（（1-4920000／5748500．31）＊100％=14．41％）；空港新城一期二标景观园林施工合同第2．4条规定，甲方根据现场实际情况提出的变更部分下浮优惠率为10％。现原被告双方对验收苗木与合同内苗木规格不符部分的工程造价下浮优惠率存在如下争议：（1）．原告意见为验收苗木与合同内苗木规格不符是甲方提出的变更，应按10％的优惠率下浮；（2）．被告意见为验收苗木与合同内苗木规格不符并非甲方原因造成，应属于合同内的一部分按14．41％的优惠率下浮。该部分造价结论：按原告意见工程造价为：柒拾捌万陆仟叁佰玖拾捌元贰角叁分（小写：786398．23元）；按被告意见工程造价为：柒拾肆万柒仟捌佰陆拾肆元柒角贰分（小写：747864．72元）。

一审法院认为，原被告为建设工程施工合同纠纷。原被告之间订立合同，系当事人真实意思表示，该合同不违反有关法律法规，应为有效。原告按照合同约定履行完合同义务后，被告应该支付合同对价，但因原被告双方在合同履行期间存在合同变更事项，双方又达不成一致意见，以致产生本案纠纷。

对工程园建部分、水电部分，原被告双方对涉案工程园建部分、水电部分合同价为3232565．25元，增加部分是336621．44元，双方均无异议，该部分总价格为3569186．69元，被告应予支付。

对景观工程绿化施工部分，双方无争议部分工程造价562614．16元，被告应予支付。对合同内苗木规格变化为有争议部分，因原被告合同约定有：“甲方根据现场实际情况提出的变更及签证价款，甲乙双方另行协商，变更部分下浮优惠率为10％：乙方所报工程量清单中的价格不作为竣工决算时的计算依据。”该部分变更已经原被告和监理单位签字，且在养护期到期后移交物业，故该部分变更后的价款应该计入工程造价，按照变更部分下浮优惠率为10％的约定，被告应该按786398．23元支付该部分工程造价。综合上述三部分工程款项，原告施工工程总造价为4918199．08元。扣除被告已经支付原告工程款4166016．19元，被告还应支付原告工程款752182．89元。双方对违约金已经认可确认为22万元，该部分款项应予以扣减。工程款752182．89元扣减违约金22万元后，被告还应该支付原告工程价款532182．89元。

关于原告的利息请求，2013年5月27日，双方完成了工程竣工验收。2015年11月13日涉案工程全部移交完毕，被告应按照合同期限支付合同对价，逾期支付，已属违约，故原告要求被告支付逾期利息的请求该院予以支持，但应从2015年11月13日开始计算至本判决确定的生效之日止，按照按银行同期贷款利率计算利息。本案鉴定申请由被告提出，根据本案事实情况，鉴定费用由被告自行负担。判决如下：一、被告许昌空港新城置业有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告河南开泰园林工程有限公司工程款总计532182．89元及利息（以532182．89元为基数，从2015年11月13日开始计算至本判决确定的生效之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息）；二、驳回原告河南开泰园林工程有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费16600元，由原告河南开泰园林工程有限公司负担8200元，被告许昌空港新城置业有限公司负担8400元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人二审提供新证据有：空港新城一期第二次进度款支付、费用报销单一份，证明被上同意在支付工程款时扣除水电费3732.54元+3723.54元。被上诉人质证：该证据不属于新证据，在一审中已经提交、质证，费用报销单属于上诉人内部制作，被上诉人不予认可，水电费用大部分由我方缴纳，即便存在代付，在进度款中已经扣除过了。被上诉人二审出示新证据有：发票8页，证明开泰园林共计向空港新城开具了4993473.27元的发票，远超空港新城应支付的工程款。上诉人表示庭后核实真实性。本院对上诉人提供的新证据审核后认为，两份单据均是空港新城单方制作，不能证明水电费的真实性，本院对两份单据不予确认。本院对被上诉人提供的证据审核后认为，上诉人庭后未向法庭报告核实情况，视为无异议，本院予以确认。本院对一审查明的事实予以确认。

本院认为，本案的审理焦点为：1、绿化部分总价款是多少；2、空港新城应支付工程款的利息起算点是哪天；3、鉴定费用应当如何承担。关于争议焦点一，2013年5月份，双方对涉案工程进行验收，空港新城、监理单位、物业公司、开泰园林共同盖章确认了空港新城一期二标苗木验收单和竣工验收单；2015年11月养护期到期时，双方对绿化部分（苗木）工程再次进行了验收，空港新城、监理单位、物业公司、开泰园林共同盖章确认了苗木验收单；2015年11月19日，空港新城、监理单位、开泰园林共同盖章确认了空港新城一期二标园林景观工程苗木变更清单。在两次验收过程中，各方均未提异议并且进行了盖章确认，空港新城未提出开泰园林擅自更换规格小、价值低的苗木，擅自减少栽种苗木数量等偷工减料的问题。在2017年双方关于苗木价格的新协议中，空港新城也未提及变更苗木规格的原因是开泰园林偷工减料。在施工发生变更时，有无监理、设计单位、建设单位共同确认变更签字是施工管理的问题，不能以没有变更签证就当然认定是施工方擅自变更，还应以双方验收为准。空港新城现经两次验收均未提出异议，现主张开泰园林擅自变更的理由不成立。本案的苗木规格变更的责任不在开泰园林，因此，苗木价款应当按照《施工合同》第二条2.4甲方提出变更的情况下价款结算方法计算，一审按照10%下浮优惠率确定苗木争议部分工程价款为786398.23元，并无不当。基于开泰园林不构成违约的事实，空港新城关于扣除工程质量不合格违约金及偷工减料双倍罚款的主张也不成立。关于利息的起算起点，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间。本案工程于2015年11月13日全部移交，一审以该日期作为利息起算起点并无不当。关于鉴定费的承担问题，一审根据案情决定由空港新城承担鉴定费，符合《诉讼费用交纳办法》的规定，本院不宜调整。综上所述，许昌空港新城置业有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9122.0元，由许昌空港新城置业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　孙志强

审判员　　蒋家康

审判员　　陈　晖

二〇一九年四月四日

书记员　　李永慧