山东合盛建设工程有限公司与青岛建工集团有限公司等建设工程分包合同纠纷二审（2020）鲁01民终12745号二审判决书

山东省济南市中级人民法院

民事案件判决书

（2020）鲁01民终12745号

上诉人山东合盛建设工程有限公司（以下简称合盛公司）因与被上诉人华润置地（山东）发展有限公司（以下简称华润山东公司）、原审被告青岛建工集团有限公司（以下简称青岛建工公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服济南市市中区人民法院（2020）鲁0103民初9306号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年11月11日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。本案现已审理终结。

合盛公司上诉请求：1.依法改判华润山东公司在欠付青岛建工公司工程价款范围内承担付款责任；2.本案诉讼费用由华润山东公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清，对合盛公司要求的、本应查明的事实未进行任何审理、查明及认定直接作出判决。2020年9月16日第二次开庭时，合盛公司在法庭调查阶段要求一审法院查清合盛公司施工量占总工程量的比重、华润山东公司付款涵盖的范围进行调查，一审法院对此未进行任何调查，直接作出判决，该事实应该查明，进而确定发包人欠付青岛建工公司工程价款具体数额。1.合盛公司施工的兴隆片区F1地块村民安置建设项目18-29#楼及东西区车库已经竣工，由五方工程质量竣工验收单为证，一审法院也予以认定。2.合盛公司施工量占总工程量的比重。合盛公司与青岛建工公司签订的《安装专业劳务分包合同》约定的合同价款为17660761元，华润山东公司与青岛建工公司签订的总承包合同约定合同总价为207191750.4元，合盛公司施工量占总工程量的比重为8.52%。3.华润山东公司付款涵盖的范围。根据进度审核结果，青岛建工公司实际完成产值195114649.81元，华润山东公司明确表示无证据证实每笔款项的具体指向，根据合盛公司施工量占工程量8.52%的比重，华润山东公司向合盛公司应实际付款16623768.16元，根据劳务分包结算协议，合盛公司实际收到13660761元，根据合盛公司与青岛建工公司约定的工程竣工付款比例100%的约定，华润山东公司仍然欠付青岛建工公司2963007.16元，在该欠款范围内华润山东公司应对合盛公司承担付款责任。二、一审法院在工程已经竣工的情况下仍然根据进度款确定发包人欠付总承包人的欠款数额，适用法律错误。在建设工程施工合同纠纷案件审理中，现已经统一裁判尺度。对于如何查明处理“发包人欠付转包人或者违法分包人工程价款数额”，按照建设工程是否已经结算制定了不同处理方案。发包人未与承包人进行结算的，发包人应当举证证明已付工程款数额，人民法院根据实际施工人的施工量占总工程量的比重、已付款项涵盖的范围、转包或者违法分包的情形等具体情况合理分配举证证明责任，并根据查明的欠付工程款数额作出判决。一审法院仅仅依据中正信造价咨询有限公司审核认定的进度款数额，认为华润山东公司付款比例已经达到91%，从而认定发包人不应承担付款责任属于法律适用错误，应予纠正。综上，请求依法改判。

合盛公司向一审法院起诉请求：1、请求人民法院依法判令被告青岛建工集团有限公司支付原告欠款400万元及延期付款利息（自2020年7月11日起以400万元为基数计算至付清之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。2、请求人民法院依法判令被告华润置地（山东）发展有限公司在欠付青岛建工集团有限公司工程价款范围内对原告承担付款责任。3、本案诉讼费用由被告承担。

华润山东公司辩称,一、合盛公司在一审庭审时已经认可华润山东公司已完工审计值以及付款值，由此就可以明确得出华润山东公司是否欠付工程款的事实。根据华润山东公司与青岛建工公司《济南兴隆片区多村整合F1地块安置房建设项目施工总承包工程合同文件》“5.1条工程支付及比例b）ii支付额度为总承包方当月完成工程量的80%；iii本工程实际全部完工，并通过业主和监理单位验收后支付至累计完成工程造价的85%”。审计测算累计完成工程总造价192935642.12元，依据合同约定应付款为192935642.12元*80%=154348513.696元，华润山东公司已经支付至176252932.98元约为现阶段工程总造价91%左右，处于超付状态，根本不存在欠付情况。工程现阶段并未完工，合盛公司提交的并非是竣工验收报告，且没有华润山东公司盖章，合盛公司提交仅是施工过程中部分材料，工程现阶段未竣工完成。二、合盛公司要求按其工程所占比重作为支付工程款依据，没有法律依据。1.合盛公司与青岛建工公司本身属于违法分包，华润山东公司对此并不知情，合盛公司本身存在过错，且华润山东公司在签订《济南兴隆片区多村整合F1地块安置房建设项目施工总承包工程合同文件》时相对方是青岛建工公司，工程整体也是分包给青岛建工公司，华润山东公司没能力遇见或知晓合盛公司工程的比例问题。2.合盛公司要求按比重作为支付依据的论点，严重突破合同相对性原则以及2015年第八次全国法院民事商事会议纪要中“不能随意扩大发包人责任范围”的内容。按照合盛公司以工程比例作为支付依据论点，那所有建设工程的实际施工人都可以以此向发包人主张欠款，因为实际施工人只要确实进行工程肯定会占一定比例，发包人与承包人形象进度款，按照付款约定肯定不会在工程结算前100%结清整个工程款，至少也会留存质保金。那不论发包人是否按约履行付款，都要承担所谓欠款责任，明显扩大发包人责任范围，也突破原有合同付款约定。3.根据《最高人民法院关于统一建设工程施工合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》“2015年第八次全国法院民事商事审判工作会议上，再次强调，要根据《解释》第二十六条第一款规定严守合同相对性原则，不能随意扩大该条第二款规定的适用范围，只有在欠付劳务分包工程款导致无法支付劳务分包关系中农民工工资时，才可以要求发包人在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，不能随意扩大发包人责任范围。”三、合盛公司一直没有证明实际施工人的身份。青岛建工公司与合盛公司签订了《安装专业劳务分包合同》工程范围包含青岛建工公司承包项下所有水电暖工程，由此可知并非单一劳务分包，即名为劳务分包，实为专业分包的，该行为违反了《中华人民共和国建筑法》第二十九、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款，《安装专业劳务分包合同》未经发包方同意，应为无效合同。分包合同无效，在建设工程经竣工验收合格的情况下，合盛公司可以请求青岛建工公司参照合同约定支付工程价款，但目前涉案工程都没有完工，更没有通过验收及结算，不具备付款条件。综上，合盛公司上诉理由并不成立，应予以维持。 青岛建工公司未作陈述。

一审法院认定事实：2014年5月，华润山东公司（发包人）与青岛建工公司（承包人）签订一份《济南兴隆片区多村整合F1地块安置房建设项目施工总承包工程合同文件》，约定的合同总价为207191750.40元，此总价须按总承包合同文件的规定作出调整。合同第5条约定的工程款支付及比例为：ⅲ.本工程实际全部完工，并通过业主和监理单位验收后支付至累计完成工程造价的85%；ⅳ.竣工验收通过，并办理好当地建管部门验收手续后支付至累计完成工程造价的90%；ⅴ.提供全部竣工验收资料，并办理好竣工备案手续，工程款支付至累计完成工程造价的93%；ⅵ.在合同约定的时间内完成竣工结算，业主支付工程款至结算造价的95%；ⅶ.保修期第一年保修金的返还：按合同条件第31（4）（b）项内规定；ⅷ.保修金余额的返还：按合同条件第31（4）（c）项内规定。2014年9月18日，青岛建工公司（承包人，甲方）与合盛公司（分包人，乙方）签订一份《安装专业劳务分包合同》，约定甲方将济南市市中区兴隆片区多村整合F1地块安置房建设项目所有单体及地下车库的室内给水、排水、配电及采暖配套安装工程分包给乙方，合同约定的固定总价为17660761元，结算方式为：±0.00以下至第六层完成付总造价的5%，以上每六层付总造价的5%，主体封顶时付至总造价的45%；给排水完成后付总造价的60%；穿线设备安装完成后付至总造价的70%，劳务作业完成形成结算协议后三日内付至结算总价的100%。2020年7月8日，青岛建工公司（甲方）与合盛公司（乙方）签订一份《安装劳务分包结算协议》，载明乙方劳务分包的济南兴隆片区多村整合F1地块安置房建设项目一标段工程劳务作业已完工，安装劳务合同价为17660761元，已付款为13660761元，欠款为400万元。华润山东公司自2014年6月10日起至2020年5月19日止先后共向青岛建工公司付款三十四期，每期付款前均经中正信造价咨询有限公司就工程进度报量进行审核，第三十四期付款后，经审定的进度值为192935642.12元，已付款总金额为176252932.98元。合盛公司所提交的竣工验收记录表显示兴隆片区F1地块村民安置房建设项目18#－29#楼及东区车库1、西区车库已通过单位工程质量五方竣工验收。青岛建工公司陈述其从华润山东公司处所承包的工程尚未竣工验收。

一审法院认为，根据合盛公司与青岛建工公司所签订的结算协议，青岛建工公司尚欠合盛公司的工程款为400万元，现合盛公司要求青岛建工公司支付该笔工程款，理由正当，一审法院予以支持。根据合盛公司与青岛建工公司所签订的分包合同，青岛建工公司应当在形成结算协议后三日内付至结算总价的100%，青岛建工公司未能及时付款，构成违约，应当支付相应的逾期付款利息。合盛公司所提交的竣工验收记录表只能证明兴隆片区F1地块村民安置房建设项目18#－29#楼及东区车库1、西区车库已通过单位工程质量五方竣工验收，尚不足以证明青岛建工公司从华润山东公司处所承包的工程整体已通过竣工验收。即使青岛建工公司从华润山东公司处所承包的工程整体已通过竣工验收，华润山东公司也只是应当付款到累计完成工程造价的90%，现查明华润山东公司已付款176252932.98元占经审定的进度值的比例已超过91%，故华润山东公司并不存在欠付青岛建工公司工程款的情况，合盛公司要求华润山东公司承担付款责任，证据不足，一审法院不予支持。判决：一、被告青岛建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东合盛建设工程有限公司工程款400万元。二、被告青岛建工集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东合盛建设工程有限公司逾期付款利息，以400万元为基数，自2020年7月12日起至实际给付之日止，按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。三、驳回原告山东合盛建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元，减半收取计19400元，由被告青岛建工集团有限公司负担。

本院认为，本案二审争议的焦点：合盛公司要求华润山东公司在欠付青岛建工公司工程价款范围内对其承担付款责任应否支持的问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，实际施工人向发包人主张权利需要具备三个要件：一是实际施工人对转包人或者违法分包人享有债权；二是发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款；三是实际施工人对转包人或者违法分包人享有的债权数额不超出发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款。本案中，青岛建工公司与合盛公司双方虽已确认，青岛建工公司尚欠合盛公司工程价款400万元，但作为发包人的华润山东公司对上述工程欠款直接向合盛公司承担责任是以华润山东公司存在欠付青岛建工公司工程款为前提。华润山东公司与青岛建工公司签订的建设工程施工合同明确约定：涉案工程实际全部完工，并通过业主和监理单位验收后支付至累计完成工程造价的85%；竣工验收通过，并办理好当地建管部门验收手续后支付至累计完成工程造价的90%。合盛公司所提交的竣工验收记录表仅能证明青岛建工公司所施工的涉案工程已通过单位工程质量五方竣工验收，尚未取得当地建管部门的相关验收手续。退而言之，即使青岛建工公司所承包的涉案工程整体已通过竣工验收，并取得建设部门的相关验收或者备案手续，华润山东公司亦应向青岛建工公司支付至累计完成工程造价的90%，现华润山东公司已向青岛建工公司付款176252932.98元，占经审定的进度值比例的91%，己超出双方约定90%的付款比例，华润山东公司现并不存在欠付青岛建工公司工程款的情况，合盛公司要求华润山东公司承担付款责任，证据不足，一审法院不予支持，并无不当。 综上所述，合盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。

驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费38800元，由上诉人山东合盛建设工程有限公司负担。 本判决为终审判决。

审 判 员　闫振华

法官助理　王金鹏 书 记 员　杨　娟