安徽政越市政园林建设有限公司、六安市裕安区新安镇人民政府建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

安徽省六安市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2020)皖15民终2041号

上诉人（原审原告）：安徽政越市政园林建设有限公司，住所地安徽省肥西县上派镇人民西路泰来尚品**楼**，统一社会信用代码913401237810733249。

法定代表人：马永政，该公司执行董事。

委托诉讼代理人：杨俊，安徽人杰律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨丹丹，安徽人杰律师事务所实习律师。

上诉人（原审被告）：六安市裕安区新安镇人民政府，住所，住所地安徽省六安市裕安区新安镇赵园村社会信用代码11341403003226048C。

法定代表人：戴强，该镇镇长。

委托诉讼代理人：吴益红，安徽英锐律师事务所律师。

委托诉讼代理人：黄文洋，安徽英锐律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：六安市西城建设有限公司，住所，住所地安徽省六安市龙河西路裕安区财政局院内社会信用代码91341500077208512T。

法定代表人：李文生，该公司董事长。

委托诉讼代理人：胡宗保，安徽皋陶律师事务所律师。

上诉人安徽政越市政园林建设有限公司（以下简称政越园林）、六安市裕安区新安镇人民政府（以下简称新安镇政府）因与被上诉人六安市西城建设有限公司（以下简称西城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年8月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

政越园林上诉请求：1.撤销原判第二项，改判新安镇政府、西城公司支付工程款1139501.89元及利息（自2019年3月30日起，以拖欠工程款1139501.89元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年8月19日，自2019年8月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款付清时止），并支付4.3万元；2.本案一审、二审诉讼费均由新安镇政府和西城公司负担。事实和理由：一、一审判决认定工程款只应当支付至结算价款的80%没有依据，新安镇政府、西城公司应当立即支付双方已经确认的结算价款1139501.89元及利息。双方在达成解除合同协议时，对已完工程价款数额进行了结算确认，无需再行审计，一审判决认定支付至审计前的80%没有依据。其次，政越园林前期施工主要为路基清表、池塘回填、部分雨污管网铺设。合同解除后，后续工程已经由第三方施工，且进行了重新勘测设计，基于该情况，要求5%质保金及质保期2年支付的约定已经与实际情况不符。虽然双方未约定利息计付标准，但根据法律规定，应自应付款之日即2019年3月30日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。二、因征地、拆迁工作系新安镇政府职责，故4.3万元赔偿款应由新安镇政府、西城公司支付。

新安镇政府辩称，《单位工程造价汇总表》不能作为结算依据，该项工程尚未完工，更谈不上验收合格，按照合同约定付款条件不成就，已做的工程量应当经过审计。政越园林主张利息，没有依据。4.3万元赔偿款，是政越园林侵权造成，费用应由政越园林自行承担。

西城公司辩称，案涉合同并未履行完毕，政越园林也没有证据证明已完工程经过验收合格，已完工程价款也没有经过合法的确认，《单位工程造价汇总表》没有发包方的盖章确认，不能作为定案依据。4.3万元赔偿款是政越园林因违法施工给第三人造成损害自愿给予的赔偿，与西城公司无关。

新安镇政府上诉请求：1.撤销原判第二项，改判新安镇政府不承担851601.51元工程款支付义务；2.判令政越园林承担本案一、二审诉讼费用。一、政越园林违法分包、转包工程，导致工程烂尾，应自行承担后果。二、原审判决新安镇政府支付851601.51元工程款过高，且缺乏事实和法律依据。新安镇政府并未对政越园林施工项目进行验收，更谈不上验收合格。政越园林因自身违约导致工程未能按质按量完成致双方解除合同并将工程移交给新安镇政府，不能视为新安镇政府对工程的验收。另原审法院仅凭政越园林单方制作的《单位工程造价汇总表》认定已完成工程造价为1439501.89元，缺乏事实和法律依据。

政越园林辩称，新安镇政府称政越园林存在违法分包、转包并导致工程烂尾，没有事实依据。双方已经签订解除协议，并对已完工程量及价款进行了核算确认，新安镇政府确认并接收政越园林工程成果，并将剩余工程对外发包，此应视为已完工程验收合格，且工程后续部分已交由新中标单位施工，并进行了重新勘测设计，在此情况下，要求5%质保金及质保期满2年后支付的约定不应再适用，新安镇政府和西城公司应立即全额支付剩余工程款及利息。

西城公司辩称，西城公司在工程中没有实质性权利和义务，工程管理和工程款的支付由新安镇政府负责。西城公司不是解除协议的签约主体，该协议对西城公司不具有约束力，西城公司对解除协议所产生的未竣工、未验收合格的工程款没有支付义务。政越园林延误工期，应承担违约金660万元，超出政越园林的诉请，故政越园林的诉请应当驳回。《单位工程造价汇总表》中签字人员不能代表新安镇政府，该汇总表不能作为定案依据。因工程未验收，工程款未审计，故政越园林诉请工程款不应支持。

政越园林向一审法院起诉请求：1.依法确认政越园林与新安镇政府、西城公司间的建设工程施工合同已经解除；2.依法判令新安镇公司、西城公司立即支付工程款1139501.89元及欠付款利息（自2019年3月30日起，以拖欠工程款1139501.89元为本金按中国人民银行同期贷款利率计算至2019年9月19日，自2019年9月20日起，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算利息至工程款付清时止）；3.判令新安镇政府、西城公司支付4.3万元；4.本案诉讼费用由新安镇政府、西城公司承担。

一审法院认定事实：2017年11月29日，新安镇政府发布招标公告，对新安镇育才东路进行公开招标，政越园林中标。2018年1月8日，政越园林与新安镇政府、西城公司共同签订《建设工程施工合同》1份。双方在合同中约定由政越园林承建裕安区旅游扶贫PPP国开行项目二期新安镇特色镇（村）建设项目一标育才东路工程。工程计划开工时间：2018年1月15日，计划竣工时间：2018年4月15日。合同价款采取固定总价的方式，总价款为7842613.28元。双方对付款周期约定如下：执行六安市裕安区旅游扶贫PPP国开行项目二期建设工程付款方式：道路部分完工后付至合同价的70%，交竣工分开进行的项目交工验收合格后付至合同价的80%，交竣工合并进行的项目竣工验收合格后付至合同价的80%；审计后付至审计价的95%，余款5%作质保金，质保期为2年。合同签订后，政越园林进场施工，但直至2018年7月份，政越园林仅完成了路基开挖、混凝土管道铺设等部分工作，工程处于停工状态。2019年3月6日，政越园林的副总经理马永山与新安镇政府项目负责人联系，认为该项目公司无法再继续施工。2019年3月27日，经政越园林与新安镇政府协商，双方达成《协议书》1份。《协议书》约定：双方自愿解除于2018年1月8日签订的关于裕安区旅游扶贫PPP国开行项目二期新安镇特色镇（村）建设项目一标育才东路工程《建设工程施工合同》。协议签订后，甲方（新安镇政府）可立即对外进行工程发包招标。由于乙方（政越园林）至今未完成的工程量以及乙方完成的工程量价款，由甲、乙共同协商，协商不成，可通过诉讼途径另案主张。2019年3月29日，政越园林制作了《单位工程造价汇总表》，对前期已完成的工程价款确认为合计1439501.89元，新安镇政府项目现场负责人周东红在该汇总表上签字确认。该工程的监理单位代表、设计单位代表均在该汇总表上签字确认。2019年9月，新安镇政府将该工程再次进行招标，现该工程由广西碧虹景观工程有限公司中标后继续施工建设。

另查明，新安镇政府、西城公司在施工过程中以代为支付农民工工资的方式已付给政越公司工程款30万元。新安镇政府、西城公司在项目的具体管理中分工为：新安镇政府负责现场施工方面的协调管理工作，西城公司负责安排项目资金的支付工作。

又查明，政越园林在该工程施工过程中，造成中国电信六安分公司的杆线、光交损坏。政越园林与中国电信六安分公司达成了赔偿协议，政越园林赔偿电信公司损失4.3万元。

一审法院认为，政越园林与新安镇政府、西城公司签订的建设工程施工合同及解除协议合法有效，对于合同价款的结算应按合同约定进行。2019年3月27日，政越园林与新安镇政府签订的协议，明确了双方一致同意解除建设工程施工合同。合同解除后，新安镇政府的工地负责人员又在《单位工程造价汇总表》上签字对已完成的工程造价进行了确认，上述解除合同及对工程款的确认行为对双方均有约束力。合同解除后，涉案工程再次对外招标，并由其他建筑公司中标继续建设。西城公司虽辩称其未在解除协议上签字，但西城公司当庭对解除合同表示同意，结合本案工程已再次招标的事实，西城公司对政越公司与新安镇政府已就涉案工程解除合同的事实是认可的。新安镇政府的工地现场负责人周东红对已完成工程造价确认为1439501.89元。根据双方建设工程施工合同中对付款进度的约定，在项目竣工验收合格后付80%，在审计后付至审计价的95%，现该建设工程施工合同实际已无法继续履行，双方解除合同，政越公司已将完成部分的工程移交给新安镇政府，根据相关法律规定，应视为工程已竣工验收。同时根据合同对价款结算方面的约定，工程款需进行审计，在审计前、竣工后需付到80%工程款，故政越公司诉请要求支付全部工程款没有事实依据，新安镇政府、西城公司应按约定给付80%的工程款1151601.51元（1439501.89元×80%），余款应待付款条件成就后再行支付，比除此前已支付的300000元，还应付工程款851601.51元。对于逾期付款利息，双方未在合同中对此作出约定，且双方对于合同的解除均有责任，因此，该院对政越园林要求支付利息的诉请不予支持。关于政越园林要求新安镇政府、西城公司承担4.3万元赔偿款的问题，该赔偿款系因政越园林在施工过程中的侵权行为造成的损失，不应由新安镇政府、西城公司承担。据此，该院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十一条第二项、第九十二条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、确认原告安徽政越市政园林建设有限公司与被告六安市裕安区新安镇人民政府、六安市西城建设有限公司之间签定的六安市裕安区新安镇育才东路改建工程施工合同解除；二、被告六安市裕安区新安镇人民政府、六安市西城建设有限公司于本判决生效之日起三十日内给付原告安徽政越市政园林建设有限公司工程款851601.51元；三、驳回原告安徽政越市政园林建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15410元，由被告六安市裕安区新安镇人民政府、六安市西城建设有限公司负担10800元，原告安徽政越市政园林建设有限公司负担4610元。

二审中，当事人没有提交新证据。

本院对一审查明的基本事实予以确认。

本院认为，2019年3月27日，新安镇政府与政越园林已签订《协议书》解除了施工合同，并约定“本协议签订后，甲方可立即对外进行工程发包招标”、“乙方完成的工程量及价款，由甲、乙双方共同协商”。2019年3月29日，设计单位、监理单位、政越园林及新安镇政府工作人员共同在《单位工程造价汇总表》上签字。后新安镇政府就案涉工程重新招标，2019年9月20日，新安镇政府、西城公司作为发包人与新中标单位签订施工合同。以上事实足以说明新安镇政府、西城公司作为发包人已经接收了政越园林的工程成果，且政越园林已完工程量及价款已由相关主体进行了核算确认。虽然新安镇政府、西城公司均认为《单位工程造价汇总表》上签字人员不能代表新安镇政府，但从在卷材料看，该工作人员系案涉工程的具体负责人员，其应有权代表新安镇政府就工程量及价款进行核算确认。另《协议书》也未约定已完成工程量及价款需进行审计，故新安镇政府、西城公司认为《单位工程造价汇总表》不能作为确定工程价款依据，案涉工程款应进行审计的意见，不能成立。新安镇政府、西城公司认为政越园林延误工期，因未提起反诉，本案不予理涉。西城公司虽抗辩其未签订《协议书》，《协议书》对其不具有约束力，但一、二审中其均表示尊重新安镇政府的决定，且其在重新招标的施工合同上亦予签章，此应视为其默认了政越园林合同解除的后果。故对西城公司该抗辩意见，不予采信。

因施工合同已经解除，新安镇政府接收政越园林已完工程并对已完工程量及价款核算确认的行为，应视为政越园林已完工程合格且工程价款已经结算，故政越园林诉请支付剩余总工程款及自结算次日起按中国人民银行同期贷款利率计算逾期付款利息，应予支持。

关于4.3万元赔偿款问题，本案中政越园林并未提供充分证据证明其拆除电信设施、设备的行为为工程施工所必须且系受新安镇政府的指示所为，故一审法院对此不予支持，并无不当。

综上所述，政越园林的上诉请求部分成立，予以支持；新安镇政府的上诉请求不能成立，予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持安徽省六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初717号民事判决第一项，即：一、确认原告安徽政越市政园林建设有限公司与被告六安市裕安区新安镇人民政府、六安市西城建设有限公司之间签定的六安市裕安区新安镇育才东路改建工程施工合同解除；

二、撤销安徽省六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初717号民事判决第三项，即三、驳回原告安徽政越市政园林建设有限公司的其他诉讼请求。

三、变更安徽省六安市裕安区人民法院（2020）皖1503民初717号民事判决第二项为：六安市裕安区新安镇人民政府、六安市西城建设有限公司于本判决生效之日起三十日内给付安徽政越市政园林建设有限公司工程款1139501.89元及该款自2019年3月30日起计算至款清之日止的利息（其中，2019年8月19日前按中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日起按全国银行业间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；

四、驳回安徽政越市政园林建设有限公司其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费15410元，由六安市裕安区新安镇人民政府、六安市西城建设有限公司负担14410元，由安徽政越园林建设有限公司负担1000元；二审案件受理费19536元，由六安市裕安区新安镇人民政府负担18536元，由安徽政越市政园林建设有限公司负担1000元。

本判决为终审判决。

审判长　王　　　　军

审判员　魏　 晶　 晶

审判员　王　　　　丽

二〇二〇年八月三十日

书记员　宋贵杰（代）

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。