河南豫建风景园林建设公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫01民终9756号

上诉人（原审原告）：河南豫建风景园林建设公司，住所地郑州市黄河风景名胜区。

法定代表人：周治安，总经理。

委托诉讼代理人：张俊杰，河南堃源律师事务所律师。

委托诉讼代理人：辛超举，河南堃源律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，1964年2月6日生，汉族，住郑州市惠济区。

被上诉人（原审被告）：郑州市民公墓邙山墓园，住所地郑州市惠济区古荥镇黄河桥村。

法定代表人：戚喜林，董事长。

委托诉讼代理人：车涛，河南元慧律师事务所律师。

上诉人河南豫建风景园林建设公司（以下简称豫建公司）因与被上诉人***、郑州市民公墓邙山墓园（以下简称邙山墓园）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市惠济区人民法院（2017）豫0108民初4138号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

豫建公司上诉请求：一、请求依法撤销原审判决，改判支持上诉人的全部诉讼请求；或者将案件发回重审；二、由被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实和理由：一、《建设工程施工合同》是双方就墓园建设问题达成一致的合意。上诉人与邙山墓园于2014年4月15日签订施工合同，约定由上诉人在邙山墓园进行墓园建设施工；价款支付方式为分部分竣工验收决算审定后，一次结清；工程质量标准为合格。该合同是上诉人与邙山墓园就墓园建设工程施工问题达成合意的体现。二、上诉人和邙山墓园之间的《墓穴建造验收统计表》是双方对墓穴建设工程验收合格的凭证。上诉人按照邙山墓园的要求进行墓园建设施工，施工完成后由上诉人和邙山墓园的现场负责人员进行验收，双方在验收无误后对合格的墓穴数量进行统计造册，作为双方结算的依据。从落款日期为2015年9月25日和2015年9月5日的《墓穴建造验收统计表》可以看出，双方对上诉人建设的墓穴数量进行了详细的统计，并由上诉人和邙山墓园的现场管理人签字确认。三、上诉人在一审中提交的发票和报结资料也可以证明双方对应付工程款已经确认。双方在对已经完工的墓穴验收无误后，上诉人按照邙山墓园的要求提供发票和结算报结资料给邙山墓园，邙山墓园在确认无误后接收材料。四、邙山墓园的审计资料也能说明上诉人主张费用的真实性。***从邙山墓园离任时，委托审计机构对***的财务进行了审计，在审计报告中对应支付给上诉人的工程款项有明确的记载。邙山墓园的原法定代表人***和新任法定代表人戚喜林对此均认可。然而令人无法想象的是，在上诉人施工已经验收无误、邙山墓园已经按照验收结算的价款结算了部分费用的情况下，邙山墓园和***为达到不支付工程款的目的，对应当支付给上诉人费用相互推诿和扯皮。一审判决在上诉人证据充分证明其主张的情况下，驳回上诉人的诉讼请求。恳请二审对一审法院错误判决予以改判。

***辩称，我是邙山墓园前法人，上诉人确实施工了，我离职时让单位和上诉人进行竣工验收，当时因为单位没有钱，只支付了一部分工程款。

邙山墓园辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。一、本案明显涉及刑事犯罪，很明显，本案是一个里应外合，虚构工程，共同贪污公共财产的刑事案件，而且已经部分贪污既遂。二、有建设工程施工合同不代表合同就一定履行，更不代表工程一定存在。在一审中，上诉人在勘验现场竟然指认不出来自己施工的工程在哪里，竟然由***来代替上诉人来指认，真是匪夷所思。这么大一个工程，自称为工程施工人的上诉人提供不出来图纸、提供不出来任何施工资料、指认不出来自己施工的工程在哪里。这正常吗？就凭一份合同，就说干了多少工程，这和明显没有实际交易关系的大额借条有什么区别。说到底，上诉人的建设工程施工合同就是一个贪污公共财产的手段和工具。三、上诉人提供的证据漏洞百出，自相矛盾，严重与事实不符，与勘验时一审被告***替上诉人的指认严重不符，具体可以看一审中我方提交的代理词。上诉人不但虚构工程，而且***指鹿为马，将我方自己施工的工程指认为上诉人的工程，但是却和上诉人的预算书严重不符，而且勘验指认、预算书严重与事实不符，具体可见一审我方代理词。四、审计报告和上诉人的预算书、勘验情况、统计表严重不符。1、上诉人与一审被告***均称上诉人是包工包料，上诉人预算书、统计表上也显示有石材和墓料，但是在审计报告第3页却显示***离任时邙山墓园欠付四个企业（没有上诉人）大量石材款，这说明建墓材料是由邙山墓园购买的，与上诉人没有任何关系。2、勘验时，***说新10区庭院建22个，祥瑞建5个，那么祥瑞庭院加起来就应该建了27个，但是在审计报告存货清查审计明细表上（4/11页）明确显示新10区祥瑞庭院总共才有11个墓。在原材料一栏里（3/11页）显示新10区祥瑞庭院还有16个半成品，只有墓穴，加起来才有27个，也就是说，27个里面只有11个是建成的。这说明勘验时***的指认完全与事实不符，在公然造假。3、勘验时，***说新10区A型墓建了18个，在审计报告原材料一栏（3/11页）显示新10区A只有6套原材料。产成品里没有新10区A型墓。在审计报告里一项一项看，会发现***的所有勘验指认几乎都与审计报告不符。事实上，上述公墓均是墓园自己建造，原材料也是墓园自己采购，详见一审提交的石料采购合同，值得指出的是，这些石材采购合同还是一审被告***亲自签订的，墓园自己购买的石材，自己建的墓，与上诉人没有任何关系。综上所述，上诉人的上诉没有任何事实和法律依据，依法应驳回上诉，维持原判。

豫建公司向一审法院起诉请求：1．判令***和邙山墓园支付豫建公司工程款1471686.63元及暂计算至起诉之日的利息213688.9元，起诉后利息以1471686.63元为基数，按月利率0.6％计算至全部欠款付清之日；2．本案诉讼费由二被告承担。

一审法院认定事实：被告邙山墓园系集体所有制企业，主要经营骨灰公墓项目，被告***曾系邙山墓园的法定代表人。2014年4月15日，原告与邙山墓园签订《建设工程施工合同》一份，主要约定：原告承包邙山墓园的墓园建设工程，工程内容依照邙山墓园提供的施工图纸及技术要求施工，工程竣工验收后，原告提供竣工决算，邙山墓园及时审核，按审定金额结算工程款。邙山墓园时任法定代表人***在该合同上签字。2015年，***离任，河南豫和会计师事务所对邙山墓园截止2015年10月23日申报的资产及负债情况进行了专项审计。该审计报告第3页显示：应付账款账面数3805664.98元，其中张某（豫建公司）1471686.63元；审计报告第4页显示：本报告仅供邙山墓园内部核实资产使用，未经同意，不得用于其他用途。

在案件审理过程，该院依邙山墓园申请，对涉案工程进行现场勘验，要求原告对其实际施工的工程进行现场指认。到达现场后，原告称无法联系到当时负责现场管理的人员，不能对其施工的工程进行指认。

一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，从原告与被告邙山墓园签订的合同来看，原告施工的依据是施工图纸，现原告要求被告支付工程款，应对施工图纸及实际施工的工程承担举证责任，但原告既不能提供施工图纸，也不能现场指认施工工程，仅凭其单方制作的工程预算书及开具的发票，不足以认定其履行了合同义务，故原告要求被告支付工程款的诉讼请求，该院不予支持。

一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：驳回原告河南豫建风景园林建设公司的诉讼请求。一审案件受理费19968元，由原告河南豫建风景园林建设公司负担。

二审中，豫建公司提交李朝2015年5月-10月工资表复印件，证明李朝在上诉人建设施工和验收时是邙山墓园的员工，豫建公司施工已经得到邙山墓园的认可并验收统计。豫建公司另申请证人张某出庭作证，证明涉案墓园建设工程是由张某带领工人施工的，张某是受豫建公司指派，权利归属豫建公司不属于张某本人。

***发表意见称，对证据一及证人证言均没有异议。

邙山墓园发表意见称，证据一，李朝有可能是墓园的员工，具体代理人不确定，但其证明目的有异议，墓穴建造验收统计表与事实不符，与上诉人没有任何关系。对证人张某证言，1、证人张某与***是亲戚关系，有严重的利害关系；2、在法庭询问中，张某亲口承认给墓园自己工人发放工资的工资表上的张某是其本人，说明张某是墓园自己的工人，不是上诉人的工人；3、张某亲口说建筑材料都是墓园提供的，而上诉人一直陈述的都是包工包料，明显上诉人是虚构工程。4、张某亲口说所有的工资都是从墓园领取，更加印证了其是墓园自己的工人。

本院经审查认为，豫建公司提交的证据不能达到其证明目的，对其提交的证据不予采信。

本院二审查明的事实与一审认定的事实相同。

本院认为，谁主张谁举证。豫建公司依据与邙山墓园签订的施工合同、单方制作的工程预算书、发票等主张邙山墓园支付剩余工程款140余万元的依据不足，其主张不应得到支持。第一，豫建公司自称实际建设涉案工程，但在一审现场勘验时却指认不出具体施工工程；第二，根据双方合同约定，豫建公司依据图纸或技术要求进行施工，但豫建公司未提交图纸等相关资料；第三，豫建公司一审时称涉案施工基本上都是包工包料，但其亦未提交购买原材料的相关证据，豫建公司二审申请证人张某出庭，张某陈述施工时，缺灰、砖、石头等都是向墓园的李小河（音）要的，与豫建公司的一审陈述相矛盾。综上，豫建公司提交的证据不足以支持其主张，一审驳回豫建公司的诉讼请求并无不当，应予维持。豫建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费19968元，由河南豫建风景园林建设公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　陈　涛

审判员　王燕燕

审判员　李继军

二〇一八年九月二十八日

书记员　李　杨