中建二局第二建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省郑州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）豫01民终9744号 上诉人（原审被告）：中建二局第二建筑工程有限公司，住所地深圳市南山区南山街道前海路0169号，统一社会信用代码914100001710718666。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，男，1995年2月28日出生，汉族，住郑州市管城回族区，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，男，1985年2月6日出生，汉族，住河南省项城市，该公司员工。 上诉人（原审被告）：***，男，1980年9月10日出生，汉族，住河南省息县。 被上诉人（原审原告）：**，男，1988年10月20日出生，汉族，住郑州市金水区。 委托诉讼代理人：***，河南麟格律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，河南麟格律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：郑州爱军土石方清运工程有限公司，住所地河南省郑州市中原区西三环与长江路西南密洞村三组，统一社会信用代码914101025686256366。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，河南修谨律师事务所律师。 原审被告：郑京周，男，1972年12月8日出生，汉族，住郑州市惠济区。 上诉人中建二局第二建筑工程有限公司（以下简称中建二局）、上诉人***因与被上诉人**、郑州爱军土石方清运工程有限公司（以下简称爱军公司）及原审被告郑京周建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省郑州市金水区人民法院（2022）豫0105民初4612号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年6月7日立案受理后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十一条第二款之规定，依法适用第二审程序，由审判员独任审理。审理期间，上诉人中建二局的委托诉讼代理人***，上诉人***，被上诉人**的委托诉讼代理人***、***，被上诉人爱军公司的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建二局上诉请求：1.撤销河南省郑州市金水区人民法院（2022）豫0105民初4612号民事判决的第二项，依法改判驳回**对中建二局的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由**、爱军公司承担。事实与理由：一、中建二局已将案涉项目土方工程合法分包给了具备合法资质的爱军公司，并签订了《郑州市中心城区地下综合管廊工程金水科教园区项目土方施工合同》，双方系合法分包关系，且中建二局将工程款直接支付给了爱军公司。中建二局与**、***、郑京周之间无任何合同关系及财务往来，根据合同相对性原则，**应向其合同债务人主张支付责任。一审法院判决中建二局在欠付**工程款范围内承担支付责任，属于认定事实不清。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定的“发包人”仅指对建设工程具备发包主体资格的建设单位，而中建二局系案涉工程的总承包单位即施工单位，不属于上述规定中的“发包人”，一审法院据此判令中建二局承担支付责任，属于适用法律错误。三、爱军公司与***之间、***与**之间属于借用资质和违法分包关系，故**不属于实际施工人，不能突破合同相对性向发包人主张支付欠款责任，一审法院适用法律错误。综上，请求二审法院依法判决。 **辩称：一、***应支付**的工程款及利息，一审法院认定金额准确。***上诉称其分别向**现金支付工程款8万元及18万元，缺乏事实依据，系对已付欠款的重复计算。二、一审判决由中建二局在欠付工程款范围内承担支付责任，认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律适当，请求二审法院依法驳回中建二局的上诉请求，维持原判。 ***述称：同***的上诉意见。 ***上诉请求：1.依法改判并认定***已经现金支付**工程款26万元；2.本案一、二审诉讼费用由**承担。事实与理由：***认可与**之间的土方承包合同，但***确实通过现金方式分别向**支付了8万元及18万元，有转账凭证作为依据。***多年以来一直从事房地产建筑工程施工，经常有收到和支出现金的情况。***支付给**现金，由**出具收到条。一审法院以没有转账凭证或取款凭证就认定没有支付现金，明显违背生活常识。综上，请求二审法院依法支持***的上诉请求。 **辩称：同对中建二局的答辩意见。 中建二局述称：同中建二局的上诉意见。 爱军公司述称：请求二审法院依法判决。 原审被告郑京周未到庭未答辩。 **向一审法院起诉请求：1.请求判决中建二局、爱军公司、郑京周、***向**支付拖欠的工程款1634200元，并支付利息（自2019年10月31日起至实际履行之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.本案诉讼费用由中建二局、爱军公司、郑京周、***承担。 一审法院认定事实：2018年4月20日，中建二局和爱军公司签订《郑州市中心城区地下综合管廊工程金水科教园区项目土方施工合同》一份，主要约定，发包人：中建二局，承包人：爱军公司。工程地点：郑州市金水区鸿苑路与鸿宝路交叉口往北1000米。承包范围：金水管廊兴达路的土方开挖、土方场内倒运、非适土弃置及土方回运等，具体施工的桩号范围以项目部安排为准。合同总价款暂定为325万元，其中不含税金额暂定295.45万元，税金暂定29.55万元，最终结算数据以承包人完成的应给予计量的工程量为准，其中安全生产费暂定6.5万元。合同另对其他内容进行了详细约定。后双方又签订了《补充协议（土方专业分包）》一份，主要约定，本补充协议作为发包方与承包方已签订的“专业分包合同”的一部分，具备同等法律效力。原合同中约定的工程款支付方式调整如下，发包人按月审核产值，根据月度预结算金额的85%，在下个月底进行付款，双方办理完结算手续，支付至合同范围内结算总价的95%，剩余的5%在办理完结算后三个月内付清。协议另对其他内容进行了详细约定。 爱军公司向一审法院提交《郑州市建筑垃圾清运许可证》显示，服务项目为：工程渣土、建筑垃圾清运。 诉讼中，爱军公司称其承接中建二局的案涉项目，具体承接的土方工程负责人和承接人是***，***是借用爱军公司的资质，郑京周是受***的委托具体负责工程。***称其是借用爱军公司的资质承接的中建二局的该项目。郑京周是受***的委托具体负责工程，***承接土方工程后，将土方车队分包给了**。**对***的上述陈述无异议。 **提交《证明》一份，载明：“合同外另增加土场费用伍万元整（￥50000.00元）。证明人***2018.2.24”。**提交《中建二局管廊金水标段（2019年）》笔记一份，显示：“渔场路：K0+098～K0-076.9，渔场路和兴达路主廊及范围内所有支廊及上部结构土方量总计：138000立方米（十三万八千方）。土方内盘1380000立方米×8元/立方米=1104000元金额大写：壹佰壹拾万元零肆仟圆。认可**20**年7月11日***2019年7月11日。” **提交《中建二局管廊金水标段（2018年）》笔记一份，显示：“兴达路，合计1339200元。金额大写：壹佰叁拾三万玖仟贰佰圆。注：该标段回填量未结算，最终结算量以中建二局结算量为依据。认可**20**年7月11日***2019年7月11日。” **提交《土方班组（**）工程尾款支付》笔记一份，显示：“2018年-2019年工程款总计2443200元，已支付：1260000元（以实际及转账为准）剩余：1183200元＋10万土场费。余款分三次支付，首次支付60万元（7月15日之前）剩余683200元。10月底付清。**410105198810××××***411528198009××××2019.7.11。” **提交《证明》一份，载明：“金水科教园区管廊土方回填量43000立方，43000×7=301000元。***2021.1.12。” 诉讼中，**称对账单工程款总款是2453200元加额外工程价款5万元，再加上2021年1月12日的301000元，以上共计2894200元。扣除***已支付的143万元，以及赔偿款18万元，再减去***代***支付的5万元，共计166万元，剩余1234200元未付。***称，工程总款为2894200元，但是***付的款项中有其向**转账支付的143万元，赔偿款18万元，***代***向**转账的5万元之外，***以现金方式向**支付8万元、60万元、18万元，并提交《借据》三份，分别显示**在2018年4月4日、2019年7月16日接到8万元、60万元、18万元土方款。对此**称，该收据中显示的款项，是***在向**转账143万元的过程中，**出具的部分收据，并不是143万元之外的款项。 诉讼中，中建二局称其未将案涉工程款支付完毕。 一审法院认为：中建二局与爱军公司之间签订的《郑州市中心城区地下综合管廊工程金水科教园区项目土方施工合同》及《补充协议（土方专业分包）》系双方真实意思表示，且不违反相关法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照合同约定履行各自的义务。爱军公司在签订上述协议后，将其资质出借给***，***又将案涉工程的土方车队分包给了不具备相应资质的**，爱军公司与***、***与**之间属于非法借用资质、违法分包关系，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，爱军公司与***之间的借用资质以及***（郑京周）与**签订的协议书均无效。另，依据上述司法解释第二条规定，虽然**与***（郑京周）签订的协议书无效，但工程已经施工完毕且交付应视为验收合格，故**作为实际施工人仍可以按照合同约定对已完工部分工程价款主张权利，故**主张***支付剩余工程款1234200元，于法有据，一审法院依法予以支持。中建二局作为发包方，在诉讼中认可案涉工程款项并未支付完毕，故中建二局应在未付工程款范围内承担责任。但关于**向中建二局主张的欠付工程款的利息，一审法院认为，利息属于违约损失赔偿性质，并不属于工程款的范围，因此**原则上不能突破合同的相对性直接向作为发包人的中建二局主张利息。关于**主张郑京周承担责任的请求，依据一审法院查明的事实，结合***及爱军公司均称郑京周系受***的委托与**签订合同，***系借用爱军公司的资质，**在施工中向***主张工程款等因素，一审法院认为，**向郑京周主张承担支付工程款的请求，证据不足，依法不予支持。关于**主***公司承担责任的请求，依据合同相对性原则，**并未与爱军公司签订合同，故**主***公司承担责任，于法无据，一审法院依法不予支持。 关于***辩称，另外向**支付工程款现金8万元、60万元、18万元，一审法院认为，结合一审法院查明的事实，***的该项辩称理由，证据不足，一审法院依法不予采信。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条、第一百四十七条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十四条、第四十三条之规定，判决：一、***于本判决生效之日起十日内支付**工程款1234200元（以1234200元为基数，按照全国银行间同业拆借中心发布的2022年1月份贷款市场报价利率为标准，自2019年11月1日起计算至实际付清之日止）；二、中建二局第二建筑工程有限公司在欠付**工程款的范围内对上述判决中的工程款承担支付责任；三、驳回**的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半后收取9754元，由**负担2387元，***负担7367元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，本案系因**主张拖欠工程款引起纠纷。由于中建二局与爱军公司签订了《郑州市中心城区地下综合管廊工程金水科教园区项目土方施工合同》及《补充协议（土方专业分包）》，***借用爱军公司的资质承接案涉项目土方工程，并委托郑京周具体负责案涉工程。***又将该土石方工程的土方车队分包给了**，由**具体施工。同时由于案涉工程已经施工完毕且已交付，应视为验收合格，故***应承担支付剩余工程款的责任。***上诉称另行以现金支付了8万元及18万元，**不认可，***也无相应证据证明，故不予采纳。 关于中建二局是否应承担责任的问题。由于中建二局系案涉项目的总承包单位，且爱军公司与***之间、***与**之间系非法借用资质、违法分包关系，故**可以突破合同相对性请求发包人在欠付工程款范围内承担责任的事实及法律依据不足，故**主张中建二局承担责任的理由不能成立，对其该项诉请不予支持。 综上所述，中建二局的上诉理由成立，本院予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河南省郑州市金水区人民法院（2022）豫0105民初4612号民事判决的第一项； 二、撤销河南省郑州市金水区人民法院（2022）豫0105民初4612号民事判决的第二项及第三项； 三、驳回**的其他诉讼请求。 一审案件受理费减半后收取9754元，由**负担2387元，***负担7367元。二审案件受理费21107.8元，由**负担15907.8元，由***负担5200元。 本判决为终审判决。 审判员　　*** 二〇二二年六月二十日 书记员　　***