某某与太原市鹏达体育设施有限公司、五台县第二建筑有限公司建设工程合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

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山西省高级人民法院

民事裁定书

（2017）晋民申2528号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）：***，男，1972年1月20日出生，汉族，右玉县人，现住山西省右玉县。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：太原市鹏达体育设施有限公司。住所地：山西省太原市迎泽区水西关南街14号17幢1层。

法定代表人：宋巧英，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审被上诉人）：五台县第二建筑有限公司。住所地：山西省五台县新建路。

法定代表人：师泽昌，该公司经理。

再审申请人***因与被申请人五台县第二建筑有限公司（以下简称五台二建公司）、太原鹏达体育设施有限公司（以下简称太原鹏达公司）建设工程合同纠纷一案，不服山西省朔州市中级人民法院（2017）晋06民终64号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***的再审请求：1、依法撤销山西省朔州市平鲁区人民法院（2016）晋0603

民初302号民事判决和山西省朔州市中级人民法院（2017）晋06民终64号民事判决；2、依法改判或发回重审，依法支持申请人要求被申请人太原市鹏达体育设施有限公司支付申请人工程欠款4651630.1元及利息；3、依法判决被申请人五台县第二建筑有限公司承担本案连带责任；4、依法判决一审、二审、再审的费用由被申请人承担；5、依法判决保全费用5000元由被申请人承担。

主要事实与理由：1、原审法院判决不支持欠付工程款利息，与法律规定和合同约定相悖。申请人主张被申请人支付其所欠付工程款利息有明确的法律规定，且在合同中也有约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条对利息的计付均有明确规定。同时，申请人与被申请人太原鹏达公司在签订的施工协议中明确约定：工程竣工时付至总价款的80％，剩余20％待审计报告出来，业主付款后全部付清。且明确了违约责任：由于工程款未按时支付造成的损失由被申请人太原鹏达公司承担；2、被申请人五台二建公司应当与被申请人太原鹏达公司承担连带责任。在一审庭审中，被申请人太原鹏达公司承认其挂靠在五台二建公司，并是借用的五台二建公司的资质。太原鹏达公司给申请人的相关签证、结算书中均为五台二建公司的盖章和签字，虽然申请人与五台二建公司之间没有直接的合同，但事实上表明二者之间形成了合同关系。所以，五台公司依法应当承担连带责任；3、一审法院不支持翻浆工程款是有误的。因为郝连维是太原鹏达公司派到工地的现场负责人，他的行为就是公司行为，一审法院却认为当时的现场负责人郝连维的签字行为不能代表太原鹏达公司，一审法院的认定不符合本案事实；4、一审法院不支持外运土方款的诉求是有误的。这笔费用属合同约定之外，是合同约定时没有预见到的，原以为土方富余，结果土方不足，是新增加的费用。一审法院在原审中，查明了申请人外运土方2万方的事实，但是却驳回申请人的该项诉求，明显不当；5、一审法院遗漏了以下诉讼请求。（1）往校园外倒土使用装载机倒运场上土方台班10个，每个台班2000元，共20000元。（2）判决部分遗漏了申请人关于翻浆工程量5629.19方所涉翻浆工程款253313.6元（二审时调整为186044.72元）的诉讼请求。（3）判决部分遗漏了被申请人太原鹏达公司的工程师郝志伟所证明的额外机械台班费用3万元，以及35m×35m方坑，约6737.5立方米的额外土方工程款12.1275万元；6、二审法院认定工程回填量属于申请人新增加的诉讼请求，要求申请人另行起诉，该项判决适用法律有误。工程回填量属于合同约定的承包内容，回填与开挖共同构成了整个合同约定的施工内容。申请人的诉讼请求始终是请求法院依照实际的工程总量（包括开挖和回填）来支持支付工程价款。所以，工程总量中的回填量不属于新增加的诉讼请求；7、二审法院在保全费是否属于漏判的问题上适用法律有误。

本院认为，关于案涉工程欠付款及利息如何认定的问题。本案中，再审申请人***主张被申请人太原鹏达公司应向其支付工程欠款4651630.1元及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。以及第十九条的规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。经本院核实，原审法院依据***提交的被申请人五台二建公司做出的案涉工程结算书中明确写明的开挖及回填中挖一般土方的工程量为127519.8m3，故以此确认***施工的工程量为127519.8m3。同时，依据太原鹏达公司与***在转包协议中关于双次装车、倒运、平整按自然方每立方米18元计算的约定，从而认定***所施工的土方工程价款按照自然方每立方米18元计算。对于工地机械费用63492元，太原鹏达公司予以认可。因此，上述工程价款共计2358848.4元。对于该工程价款，原审法院审理查明，太原鹏达公司已向***支付了工程款578500元，在此基础上，原审法院在应付工程款中予以核减后，认定太原鹏达公司实欠***工程款为1780348.4元。原审法院的上述认定，具有法律和事实依据，并无不当，本院予以支持。至于利息方面，案涉工程欠款未能及时结算的原因，系双方当事人对工程价款均持有异议，并非太原鹏达公司故意拖欠或不主动履行结算义务。所以，***要求太原鹏达公司向其支付利息的主张，本院不予支持。

关于五台二建公司是否应对案涉工程价款承担连带责任的问题。本院认为，太原鹏达公司与***签订的《工程施工协议》虽然因违法转包系无效合同，但是根据合同相对性原则，***应向相对方太原鹏达公司主张权利，而不能以无合同关系的五台二建公司承担责任。因此，***主张五台二建公司应对案涉工程价款承担连带责任，于法无据，本院不予支持；关于***主张太原鹏达公司应向其支付外运土方款、翻浆工程款的问题。因***未能提供有效证明上述费用应由太原鹏达公司承担的证据，所以本院对其主张，无法予以支持；关于***是否增加诉讼请求的问题。经本院核实，***在一审的诉讼请求中主张土方工程总量为127519.8方，而在二审的上诉请求中其又将该工程量增加为238406.58方，并且注明挖127519.8方、填110886.78方。对于***在上诉中增加回填土方的主张，应系其新增加的诉讼请求。因此，原二审法院依据相关法律规定，在调解未果的情况下，告知***可另行起诉，适用法律正确，并无不妥之处，本院予以支持。另，关于原审法院漏写保全费用承担的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十四条的规定，裁定适用于下列范围：（七）补正判决书中的笔误。以及《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十五条的规定，民事诉讼法第一百五十四条第一款第七项规定的笔误是指法律文书误写、误算，诉讼费用漏写、误算和其他笔误。可见，如果原审法院确系存在漏写保全费用承担的情形，***可请求原审法院以裁定的形式补正该项笔误。

综上，再审申请人***的再审请求不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款之规定，裁定如下：

驳回再审申请人***的再审申请。

审判长刘涌

审判员凌宇

审判员门华

二○一七年十二月十五日

书记员张静宇