国家税务总局安溪县税务局、某某劳动争议二审民事判决书

福建省泉州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）闽05民终1588号

上诉人（原审被告）：国家税务总局安溪县税务局，住所地福建省安溪县城厢镇河滨南路**。

法定代表人：黄炳昌，该局局长。

委托诉讼代理人：刘春有，福建天衡联合律师事务所律师。

委托诉讼代理人：许烨，福建天衡联合律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1971年7月19日出生，汉族，住福建省安溪县。

原审被告：国家税务总局安溪县税务局虎邱税务分局，住，住所地福建省安溪县虎邱镇湖坵街**/div>

代表人：陈霖进，该分局局长。

原审第三人：福建省安盾保安服务有限公司，住所地，住所地福建省安溪县凤城镇益民路**iv>

法定代表人：廖宏疆，该公司总经理。

委托诉讼代理人：洪荣强，福建志立律师事务所律师。

委托诉讼代理人：杨源泉，福建志立律师事务所律师。

上诉人国家税务总局安溪县税务局（以下简称安溪县税务局）因与被上诉人***、原审被告国家税务总局安溪县税务局虎邱税务分局（以下简称虎邱税务分局）、原审第三人福建省安盾保安服务有限公司（以下简称安盾保安公司）劳动争议一案，不服福建省安溪县人民法院（2019）闽0524民初3735号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年2月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人安溪县税务局的委托诉讼代理人刘春有，被上诉人***、原审第三人安盾保安公司的委托诉讼代理人洪荣强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

安溪县税务局上诉请求：1.依法撤销原判第一项，并依法改判；2.依法撤销原判第二项，并驳回***要求安溪县税务局支付加班费的诉讼请求；3.***承担一、二审案件受理费等全部诉讼费用。事实和理由：一、一审判决在已认定***2018年12月未足月上班的前提下，判决安溪县税务局支付***整月工资2000元，没有事实和法律依据。二、一审判决在已认定***自2019年1月1日开始系第三人安盾保安公司保安员，与安溪县税务局不存在劳动关系或雇佣关系的前提下，判决安溪县税务局应向***支付自2019年1月1日至7月4日止的加班工资21547.56元，事实认定不清，混淆了不同的法律关系，没有法律依据。三、一审判决将安溪县税务局与第三人安盾保安公司的《保安服务合同》作为认定***加班的计算依据和支付依据，违反了合同相对性原则，也直接导致事实认定不清，适用法律有误。四、一审判决驳回***对虎邱税务分局的诉讼请求，适用法律有误，应为驳回***对虎邱税务分局的起诉。

***辩称：一、***与虎邱税务分局于2018年12月1日至2019年11月30日确实签订有劳动合同，约定每月基本工资为2300元，但被强加“不能给予缴纳社保，不能给予加班工资”的条款。而***实际被要求的工作时间是隔天24小时全天候制，规章制度的工作内容包括保安、保洁、干杂活。二、***在一审请求事项1中请求的“判令安溪县税务局、虎邱税务分局与***签订的劳动合同无效”是指非法部分条款无效，应按已实际实施的工作内容及时间按劳动法规定给予工资。三、一审法院所认定的***与安溪县税务局有签订劳动合同缺乏事实根据的理由不成立。1.双方签订的劳动合同掌握在对方手里，其不提供，声称已经被其撕毁，不算了，所以其应负全部法律责任。2.在一审中，***已申请证人林某、陈某、魏某出庭作证，一审法院有到税务局调查，该三人有如实提供证据，但调查所获证据对安溪县税务局、虎邱税务分局不利，被一审法院包庇，不予采纳。

安盾保安公司辩称：一、一审法院对***在一审诉讼中增加的针对安盾保安公司的诉讼请求不予支持并依法予以驳回是正确的。二、对于***是否与安溪县税务局签订劳动合同、***与安溪县税务局的劳动关系形成于何时，安盾保安公司并不清楚，也与安盾保安公司无关。***与安盾保安公司的劳动关系开始于2019年1月1日，终止于2019年7月17日。劳动合同关系的终止是因***严重违反公司规章制度和劳动合同造成的，安盾保安公司没有违反劳动合同法律法规的相关规定。三、安盾保安公司按照与安溪县税务局签订的《保安服务合同》履行合同义务，并按照与***签订的《劳动合同书》及时向***发放工资津贴。对于安溪县税务局关于加班费提出的上诉，由二审法院依法裁决。

***向一审法院起诉请求判令：1.安溪县税务局、虎邱税务分局与***签订的劳动合同无效；2.安溪县税务局、虎邱税务分局立即支付***与其合同存续期间7个月的基本工资16100元、加班工资35005元、经济补偿金7300.8元、克扣伙食费2100元，总计60505.8元；3.安溪县税务局、虎邱税务分局为***补缴***与其劳动关系存续期间的社会保险费；4.安溪县税务局、虎邱税务分局承担本案诉讼费用。在2019年11月28日第二次开庭审理过程中，***增加了以下诉讼请求，请求第三人安盾保安公司立即支付***：1.因其违法解除劳动合同应赔偿***每个月工资7300.8元的三倍赔偿金21902.4元；2.给***补缴从2019年1月1日至7月19日劳动合同解除时的社会保险费；3.与安溪县税务局、虎邱税务分局共同分担所欠***工资、加班费、伙食费、经济补偿金、额外补偿金共计100409.55元（先算到7月4日，另安溪县税务局、虎邱税务分局自行承担从7月4日至其与***劳动合同解除前的工资、欠款双倍利息、失业金）。

一审法院认定的事实：一、虎邱税务分局系属安溪县税务局派出机构。2018年12月5日至2018年12月31日，虎邱税务分局招聘***为该单位保安员。

二、2019年1月1日，作为甲方的安溪县税务局与作为乙方的安盾保安公司签订《保安服务合同》，合同约定：“第一条保安服务项目、地点范围及、地点范围及工作时间目：门岗值班、巡逻执勤。2.服务区域：门岗及大厅。3.服务时间：全天候24小时，根据甲、乙双方实际情况另行安排。4.双方确认，乙方保安员与甲方不存在劳动或雇佣关系。保安员出现人身伤害的，除法律规定甲方应承担责任的以外，均由乙方自行处理，与甲方无关。第二条甲方责任：……，3.甲方在法定工作时间外安排保安员超时工作的，应按国家有关劳动法规支付给保安员加班费。……。第三条乙方责任：1.乙方按甲方的人数要求选派保安员为甲方提供保安服务，履行保安职责，保安员应遵守甲方符合法律规定的各项规章制度。2.乙方选派的保安员应经正规的保安培训，需持有保安证、年龄20-55周岁。3.乙方负责保安员的思想教育、业务培训以及保安员违规违纪问题的处理，发生保安员违法问题的，由乙方负责协助公安机关处理。4.保安员应坚守岗位，履行职责，协助甲方搞好防火、防盗、防破坏、防治安事故等安全防范工作，发现责任区域内的安全隐患，及时报告甲方并协助予以处理，积极维护甲方的合法权益。5.应及时向保安员发放工资津贴。……。第五条保安服务费及支付方式：1.甲方县城服务区域按每位保安员每月2950元的标准向乙方支付保安服务费。2.甲方基层税务局按每位保安员每月3250元的标准向乙方支付保安服务费。3.甲方要求乙方选派保安员26人，合计每月应付保安服务费人民币82100元整，乙方应从每人每月服务费里拿出300元作为绩效考核金，根据保安每月履职情况经甲、乙双方考核后再行发放（考核表附后）。……。第六条服务地点、期限、人数：……。虎邱税务分局2人。乙方为甲方提供保安服务的期限自2019年1月1日起至2019年12月31日止。”

三、2019年1月1日，作为甲方（雇用单位）的安盾保安公司与作为乙方（受雇职工）的***签订《劳动合同书（保安员）》，合同书约定：“一、本合同期限为壹年，自2019年1月1日起至2019年12月31日止。二、乙方同意受聘担任保安员，从事保安工作，工作地点和时间由甲方根据与用人单位签订的保安服务合同确定，乙方服从甲方的具体岗位安排和调整。三、乙方的工资和其他待遇：……。2.正式录用后，乙方月基本工资1380元，出勤补贴每日5元，安全责任奖每月250元，交通费补贴每月170元，超时补贴50元，合计每月2000元。（另300元为月底考核奖金）。……。5.甲方每月补贴乙方的社会保险费与工资一起发放，乙方自行办理社会保险和缴交社会保险费用。若乙方要求甲方办理社会保险应以书面方式向甲方提出，甲方不再支付社会保险费补贴，且甲方从乙方工资中扣缴依法应由乙方个人负担的社会保险费。……。四、乙方的工作要求：1.遵守用人单位的各项规章制度，服从用人单位的领导、安排和管理。……。七、本协议签订之日，乙方须向甲方交纳安全生产责任金人民币叁佰元。……。八、合同的解除和终止：1.试用期间，如乙方违反甲方规章制度、劳动纪律或甲方认为乙方不胜任工作的，可以随时解除合同，甲方不支付任何补偿金；2.合同期未满，乙方要求解除合同的，应提前一个月以书面形式向甲方提出并经甲方同意，否则视为违约；……；8.合同期间，出现法律法规规定的可以解除劳动合同的其他情形，甲方可以依法解除劳动合同；……。”上述合同签订后，***自2019年1月1日起由安盾保安公司派驻到虎邱税务分局当保安员，安盾保安公司通过安溪县农村信用合作联社营业部于2019年2月26日、3月13日、4月15日、5月14日、6月14日、7月19日向***分别发放工资1300元、2300元、2300元、2300元、2300元、2300元。

四、2019年7月4日，***向虎邱税务分局提交《辞职申请书》，向虎邱税务分局提出辞职申请，请求虎邱税务分局给予办理社会保险并给付工作期间应得工资、加班工资、双倍工资及经济补偿金。

五、2019年7月9日，安盾保安公司向***送达《保安员调岗通知书》，将***由虎邱税务分局调岗至县城区域岗位。2019年7月17日，安盾保安公司向***送达《劳动合同关系终止通知书》，终止与***签订的劳动合同关系。

六、***向福建省安溪县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2019年7月17日，该仲裁委员会以***未能提供相关证据且未能提供被申请人主体资格的相关信息为由，向***送达安劳人仲案不[2019]14号《不予受理通知书》，决定不予受理***仲裁申请。由此，***于2019年7月25日向法院提起诉讼。

七、在本案审理过程中，***向法院申请先予执行。一审法院经审查认为，***申请先予执行的理由不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款第（一）项“当事人之间权利义务关系明确，不先予执行将严重影响申请人的生活或者生产经营的”规定。2019年11月11日，法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零七条第一款第（一）项、第一百五十四条第一款第（四）项规定，裁定：驳回***的申请。

八、根据***申请，一审法院于2019年11月11日依法通知证人陈某、林某应当于2019年11月28日8时30分出庭作证，但证人陈某、林某均未出庭作证。

一审法院认为，一、***与虎邱税务分局是否签订劳动合同？根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，因***没有提供与虎邱税务分局有签订劳动合同的证据，因此，对***主张与虎邱税务分局有签订劳动合同，不予采信。

二、2018年12月5日至12月31日，***受聘为虎邱税务分局保安职员，***与安溪县税务局是否形成劳动关系？虎邱税务分局系属安溪县税务局派出机构，虽然没有证据证明***与虎邱税务分局有签订劳动合同，但根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项“劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷”的规定，因***于2018年12月5日至12月31日受聘为虎邱税务分局保安职员，因此，应当确认在上述期间***与安溪县税务局形成劳动关系。

三、***向安盾保安公司提出诉讼请求是否应当得到支持？本案于2019年7月25日立案后，为查清本案事实，法院于2019年9月27日依法追加安盾保安公司作为第三人参加诉讼；2019年1月1日，***与安盾保安公司签订《劳动合同书（保安员）》，双方形成另一独立劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条“人民法院受理劳动争议案件后，当事人增加诉讼请求的，如该诉讼请求与讼争的劳动争议具有不可分性，应当合并审理；如属独立的劳动争议，应当告知当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁”的规定，***增加对安盾保安公司的诉讼请求，不符合上述法律规定，不予支持，应当依法予以驳回。

四、***的诉讼请求能否得到支持？1.关于请求确认虎邱税务分局与***签订的劳动合同无效的诉讼请求。因***没有提供证据证明与虎邱税务分局有签订劳动合同，因此，***请求确认与虎邱税务分局签订劳动合同无效缺乏事实根据，不予支持。2.关于请求安溪县税务局、虎邱税务分局支付***与其合同存续期间7个月的基本工资16100元、加班工资35005元、经济补偿金7300.8元、克扣伙食费2100元等诉讼请求。***于2018年12月5日至12月31日受聘为虎邱税务分局保安员，2019年1月1日***与安盾保安公司签订《劳动合同书（保安员）》，受聘担任该公司保安员。安溪县税务局自认未向***支付2018年12月5日至12月31日受聘工资，参照***与安盾保安公司签订《劳动合同书（保安员）》的约定：***工资2000元∕月及每月底考核奖金300元。鉴于***在2018年12月5日至12月31日受聘虎邱税务分局保安员系属临时用工，因此，***在2018年12月5日至12月31日受聘虎邱税务分局保安员的工资在不计算每月考核奖金300元的情况下，***工资应按2000元计算为宜。***自2019年1月1日至7月4日在虎邱税务分局上班，因***系属安盾保安公司保安员，***与安溪县税务局不存在劳动或雇佣关系，且安盾保安公司通过安溪县农村信用合作联社营业部于2019年2月26日、3月13日、4月15日、5月14日、6月14日、7月19日向***分别发放工资1300元、2300元、2300元、2300元、2300元、2300元。因此，***请求安溪县税务局、虎邱税务分局支付自2019年1月1日至7月4日基本工资16100元、经济补偿金7300.8元、伙食费2100元等诉讼请求，不符合本案事实和法律，不予支持。根据《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”及第四十四条第（一）项“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬”、第（二）项“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬”的规定，并根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”的规定，本案中，虽然***未能向法院提供证据证明其有加班的事实，但根据安溪县税务局与安盾保安公司签订《保安服务合同》“服务时间：全天候24小时，根据甲、乙双方实际情况另行安排。甲方在法定工作时间外安排保安员超时工作的，应按国家有关劳动法规支付给保安员加班费。人数：虎邱税务分局2人”的约定，应当确认虎邱税务分局2名保安员每日全天候24小时上班，每人每日上班12小时，即工作日每人每日加班4小时，***自2019年1月1日至7月4日工作日共加班532小时【（23日＋20日＋21日＋22日＋23日＋20日＋4日）×4小时∕日】；因虎邱税务分局2名保安员每日全天候24小时上班，休息日每人每日上班12小时，***自2019年1月1日至7月4日休息日共加班52日（8日＋8日＋10日＋8日＋8日＋10日）。因***每月工资2000元及每月底考核奖金300元共计2300元，根据《中华人民共和国劳动法》的规定，劳动者的月平均工作时间为21.75日，***每日工资为105.75元【2300元÷21.75日】，***每小时工资为13.22元【2300元÷（21.75日×8小时∕日）】。因此，***工作日加班工资为10549.56元（532小时×13.22元∕小时×150%）；***休息日加班工资为10998元（52日×105.75元∕日×200%）。综上，***加班工资为21547.56元（工作日加班工资10549.56＋休息日加班工资10998元）。3.关于***请求安溪县税务局、虎邱税务分局为***补缴与其劳动关系存续期间社会保险费的诉讼请求。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金”及《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条“缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴”的规定，社会保险费的征缴是劳动保障行政部门或税务机关的法定行政职责，劳动者认为用人单位没有依法足额为其缴纳社会保险费的，应当通过行政途径解决，缴纳社会保险费不属于人民法院审理劳动争议案件的范围。因此，***该诉讼请求，不属法院审理范围，不予审理，应当依法予以驳回。

综上所述，虎邱税务分局系属安溪县税务局派出机构，***请求对虎邱税务分局的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持，应当予以驳回。因此，对***诉讼请求合法的部分，予以支持；对***诉讼请求缺乏事实根据和法律依据的部分，应当依法予以驳回。虎邱税务分局经传票传唤拒不到庭参加诉讼，又未在法院指定的举证期限内提交证据，视为自愿放弃参加庭审抗辩权利和举证、质证权利，不影响法院依据查明的事实和证据进行裁判，依法缺席审理和判决。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十四条第（一）项、第（二）项、第一百条、《社会保险费征缴暂行条例》第二十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第一条第（二）项、第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、安溪县税务局应于判决生效之日起十日内向***支付自2018年12月5日起至12月31日止受聘于虎邱税务分局保安员的工资2000元；二、安溪县税务局应于判决生效之日起十日内向***支付自2019年1月1日起至7月4日止的加班工资21547.56元（工作日加班工资10549.56元＋休息日加班工资10998元）；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费10元，由安溪县税务局负担。

二审中，当事人没有提交新证据。对一审判决认定的事实，除安溪县税务局对***向虎邱税务分局提出辞职申请，***对调岗通知书的内容有异议，其他事实双方均无异议，本院予以确认。

本院认为：2018年12月5日至12月31日期间，安溪县税务局与***存在劳动关系，***在虎邱税务分局担任保安员。2019年1月1日至7月4日期间，安溪县税务局与安盾保安公司订立《保安服务合同》，安盾保安公司与***订立《劳动合同书（保安员）》，***作为安盾保安公司保安员在虎邱税务分局上班。安溪县税务局自认没有向***支付2018年12月5日至12月31日期间工资，但未提供证据证明具体的工资标准。一审法院参照***2019年1月1日至7月4日期间2300元的月工资标准，酌情确定安溪县税务局应给付***2018年12月5日至12月31日工资为2000元并无不当。安溪县税务局主张应在2000元工资基础上再扣除非上班时间，缺乏法律依据，本院不予支持。2019年1月1日至7月4日期间，安溪县税务局与***之间确不存在劳动合同关系。但是，安溪县税务局与安盾保安公司签订的《保安服务合同》明确约定，甲方（安溪县税务局）在法定工作时间外安排保安员超时工作的，应按国家有关劳动法规支付保安员加班费。一审法院根据该约定直接判令安溪县税务局向***支付加班费没有违反合同相对性原则，安溪县税务局抗辩无需直接向保安员支付加班费与其所签合同约定不符，本院不予支持。虎邱税务分局具有诉讼主体资格，一审法院未驳回对虎邱税务分局的起诉并无不当，安溪县税务局的该项上诉主张不能成立，本院不予支持。

综上所述，安溪县税务局的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审受理费10元，由国家税务总局安溪县税务局负担。

本判决为终审判决。

审判长　　贺张翡

审判员　　郑昭文

审判员　　康艳华

二〇二〇年八月十四日

书记员　　李　馨

附：本案适用的主要法律规定

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；