郑州中兴城建基础发展有限公司

某某、郑州中兴城建基础发展有限公司建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

来源:中国裁判文书网
河南省郑州市中级人民法院
民 事 判 决 书
(2021)豫01民终12083号
上诉人(原审原告):**,男,汉族,1974年9月29日出生,住郑州市中原区。
委托诉讼代理人:张征杰,上海陆同律师事务所律师。
委托诉讼代理人:王静,河南亚太人律师事务所律师。
上诉人(原审被告):郑州中兴城建基础发展有限公司,住所地郑州市友爱路一号,统一社会信用代码:91410100721864781L。
法定代表人:兰里,该公司总经理。
委托诉讼代理人:周兴华,河南滳锦律师事务所律师。
委托诉讼代理人:刘发强,河南法本律师事务所律师。
上诉人**与上诉人郑州中兴城建基础发展有限公司(以下简称“中兴公司”)因建设工程合同纠纷一案,均不服河南省郑州市金水区人民法院(2021)豫0105民初5890号民事判决,向本院提起上诉。本院于2021年9月15日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。
**上诉请求:1.依法撤销郑州市金水区人民法院(2021)豫0105民初5890号民事判决,改判支持**的全部诉讼请求;2.本案一、二审诉讼等相关费用均由中兴公司承担。事实与理由:一、一审法院在未查明案涉工程验收完成的具体时间,就径自依据合同主观认定**超过诉讼时效主张工程款,缺乏事实依据,本案**主张支付工程款符合民诉法关于诉讼时效的规定。首先,依据**与中兴公司签订的纬二路道路改造协议相关约定,案涉工程的工程款支付约定为“1、以建设单位的付款情况及沥青铺装情况,将工程款按比例付予乙方。2、沥青铺装全部结束后,留5%工程款作为质保金,待沥青面层验收合格后,付予乙方。”在前述约定中,双方并未明确具体支付的时间点,而是约定沥青面层验收合格付予乙方,可见该约定并不明确,系一个附条件的支付约定,然而在本案中,**作为一个施工方,依据常理,相应的验收工作及验收合格文件的相关内容均系发生在业主与承包方之间,**并无资格参与其中,案件开庭审理之时,中兴公司也并未提交案涉工程的验收完成时间,因此案涉工程的验收完成时间不明确,进而根本无法确认中兴公司履行支付工程款义务的期限,更无法明确案涉工程款支付的诉讼时效。其次,中兴公司在一审中对案涉工程验收合格时间已经进行了明确的自认,一审法院对此也进行了认定,在一审判决书中第十一页第8-9行内容明确显示:“中兴公司陈述案涉纬二路工程于2018年10月验收合格。”本案诉讼最早开始于2020年9月18日,距离工程验收合格仅为2年不到的时间,综合**与中兴公司的合同约定,案涉工程款的支付开始时间应当明确为2018年10月,系一个明确的付款节点,案涉工程纠纷的诉讼时效应当自2018年10月起计算3年即诉讼时效截至2021年10月,符合民诉法关于诉讼时效的规定。再次,**在完成案涉工程的施工义务后曾不间断地多次向中兴公司主张支付相关的工程款项,但中兴公司一直以政府未对其结算等各种理由进行推脱。**无奈还曾被工人要求一起前往中兴公司处索要工程款进而进行工资发放,**在本案原审中向法庭提交了相关的证人证言并申请工人出庭作证证明该事实,依法已经符合诉讼时效中止中断的相关规定,后来在屡次催要无果后,**无奈向金水区人民法院提起民事诉讼,更是诉讼时效中止中断的阻却事由,完全不存在超过诉讼时效主张工程款的事实。最后,案涉工程与**与中兴公司在郑州市中原区人民法院做出的(2020)豫0102民初1359号民事判决所涉工程系同年份案件,该合同中对于工程款项的支付约定与本案无异,在该案中,中兴公司也提出了诉讼时效的问题,因**与中兴公司并未约定支付期限,在案件庭审中中兴公司明确表示不履行合同义务,诉讼时效开始起算。后该案经过一审、二审、再审,认定案件并未超过诉讼时效,最终依法支持了**要求中兴公司支付工程款的全部诉讼请求。本案所涉工程款项支付问题与前述案件系同年发生,合同并无明确约定支付期限,**就两个工程的工程款项均一起向中兴公司主张多次,因此,诉讼时效的约定也应当是同样的依据合同约定并且同样的适用法律,一审法院无视该事实及生效法律文书的认定,径自主观认定了错误事实,相同案件公然适用相反的法律推理逻辑,有违法律的公正性。综上,案涉工程无论从哪个角度来讲,**向中兴公司主张支付工程款项的要求并无任何不当,且均系在法律规定的诉讼时效之内,不存在超诉讼时效主张工程款项的事实。二、就案涉工程款项的数额及相关的支付问题,**在原审中已经提交了大量的详实的证据,形成了完整的证据链条,足以证明中兴公司应当向**支付全部未付工程款项75万元。首先,涉案工程,**与中兴公司就涉案工程签订承包协议,并按照合同约定履行完毕合同项下的全部施工内容,且该项目经中兴公司的自认于2018年10月经过发包方与中兴公司的合格验收并通车。然而中兴公司为达到逃避履行工程款项的支付义务,称已经向**履行完毕全部的款项支付义务,逃避付款义务的意图明显。对于案涉工程价款双方在合同中已经明确,中兴公司应予偿付。其次,对于**施工的工程量及单价,中兴公司均签署了相应的文件进行确认,且对于已支付部分**进行了自认,进而工程款未付部分完全可以明确。然而未付部分中兴公司在庭审中并未提交任何有效证据证明支付情况,而是提交了单方制作的证据或其它无效证据,完全不能证明工程应付款项及已付款项数额,因此,其对于工程款项的任何说法均无任何的事实证据进行佐证。相应的证据或未经**最终确认,或系其制作的虚假证据,或系无效证据,没有任何的证据效力,也不能达到其证明目的。最后,本案所涉工程与中兴公司辩称的其他工程不存在重复的问题,一审法院对此已经进行了认定,在中兴公司庭审中未举证工程款支付情况的真实合法有效的证据情况下,其应当依法承担举证不能的后果,进而将欠付**的75万元工程款项全部予以清偿。综上所述,一审判决认定事实不清、据以定案的关键事实缺乏证据佐证、适用法律错误,偏听偏信中兴公司的无理辩解,进而作出错误判决,严重损害了法律权威性及公平公正性,请求对一审法院的明显错误在查明事实、正确适用法律的基础上依法改判,支持**的全部上诉请求!
中兴公司辩称:一、本案是典型的虚假诉讼案件,应当依法移交公安机关处理,追究**虚假诉讼罪的法律责任。近年来,为了维护正常的社会秩序,各级公安部门、检察院、法院在打击虚假诉讼的问题上,颁布了众多的意见和解释,也采取了很多有力的措施。《中华人民共和国刑法》第三百零七条规定:“以捏造的事实提起民事诉讼,妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益的,处三年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金;情节严重的,处三年以上七年以下有期徒刑,并处罚金。”《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定:“采取伪造证据、虚假陈述等手段,实施下列行为之一捏造民事法律关系,虚构民事纠纷,向人民法院提起民事诉讼的,应当认定为刑法第三百零七条第一款规定的‘以捏造的事实提起民事诉讼’,……隐瞒债务已经全部清偿的事实,向人民法院提起民事诉讼,要求他人履行债务的,以‘以捏造的事实提起民事诉讼’论。”**构成虚假诉讼的事实如下:1、本案所涉及的纬二路工程,系中兴公司和**于2008年2月15日签订的《沥青摊铺机械工程承包经营合同》项下的一项工程,且已经双方审计结算完毕;**在中原区法院起诉时提供的证据,足以说明**自己也确认纬二路工程是2008年度工程的一部分。纬二路工程是中兴公司和**2008年2月15日签订的《沥青摊铺机械工程承包经营合同》项下的一项工程,《沥青摊铺机械工程承包经营合同》约定:**自主经营、自负盈亏;承包经营期限自2008年2月15日至2009年2月15日;**在经营承包期间完成利润指标玖拾万元以上;中兴公司对**自主聘用的工作人员和确定的工资标准不予干涉,此类人员与中兴公司无任何关系,若出现经济纠纷,**负责协调并处理;中兴公司协助**办理承揽摊铺工程的各项手续;**在经营承包期内有自主经营权,中兴公司有权对**的设备运营、工程质量、财务核算等情况进行检查指导等。该合同的主要内容就是,承包沥青摊铺机械,承揽工程进行施工,创造利润后双方按合同约定分成。正是在2008年2月15日双方签订的《沥青摊铺机械工程承包经营合同》的基础上,中兴公司于2008年3月2日将其承接的纬二路工程中的沥青摊铺部分交给了**;工程完工后,中兴公司和**在2009年5月12日就2008年度利润分配情况形成了《机械化2008年利润明细》和《中兴机械化利润审计》,**于2012年7月份提取了包括纬二路工程在内的四个工程的全部利润314348.85元。而**在中原区法院起诉时提交的《机械化2008年利润明细》和《中兴机械化利润审计》,足以证明**自己确认纬二路工程是2008年度工程的一部分。2、**在领取利润多年后又以中兴公司为被告在郑州市中原区法院提起诉讼【(2020)豫0102民初1359号】,该次诉讼足以说明一个问题,**确认案涉纬二路工程为《沥青摊铺机械工程承包经营合同》项下的一项工程,其自己向中原区法院提交了证据;现**再次将该案件中的其中一部分(即纬二路工程)单独提起诉讼,明显是“隐瞒债务已经全部清偿的事实,向人民法院提起民事诉讼,要求他人履行债务的”的情形,构成虚假诉讼。2020年4月7日,**以中兴公司为被告向中原区法院提起诉讼【案号:(2020)豫0102民初1359号】,要求中兴公司支付其应得利润314348.85元及利息;同时**向中原区法院提交其应得利润的主要证据如下:(1)机械化2008年利润明细一份,该明细中载明:一、内部工程利润:大学南路工程应收款3906915.87元、纬二路工程应收款962640元、经四路工程应收款323298.45元、江山路工程应收款1977869.6元;工程款合计7170723.92元;核算内部工程利润为1231123.92元;外部工程利润65238.39元,利润总计1296362.31元。(2)中兴机械化分公司利润审计一份,内容为:在公司领导的安排下,对中兴机械化分公司(机械化分公司并未在工商局登记,实际指**个人)进行利润审计,在对2008年的自主经营,自负盈亏,上交超额分成的经营。机械化分公司2008年度完成净利润1296362.31元,按机械工程承包经营合同,现对净利润进行分配,机械化分公司向中兴公司上交90万元承包利润,超额部分二八比例分成,中兴公司分配20%,机械化分公司分配80%,对超额利润393621.31元进行分配,中兴公司分配79272.46元,机械化分公司分配314348.85元。审计意见为机械化分公司在2008年的承包利润数据准确,可以对超额利润进行分配,承包人**应获得分配利润314348.85元。利润审计有中兴公司印章,相关人员签字。中原区法院据此判决中兴公司承担支付利润314348.85元及利息的义务;中兴公司不服一审判决向郑州中院提起上诉,2020年7月21日,郑州中院维持一审判决【(2020)豫01民终8311号】,该判决已经被法院执行完毕,**领取执行款33万多元;后中兴公司向河南省高院申请再审,2020年12月28日,中兴公司经法院在公安机关调取新证据发现,涉案2008年的314348.85元利润早已经被**领取完毕【1、中兴机械化分公司利润审计上**的签收条;2、2012年10月30日,公安机关对**的迅问笔录第39、40页,**签字确认其已经领取利润】,随后,河南省高院撤销一二审判决,指定郑州中院再审【(2020)豫民申7605号】;虽然郑州中院以讯问笔录存在瑕疵为由,驳回了中兴公司再审,但当事人陈述的案件事实,仅用“存在瑕疵”四个字不予采信的做法,明显是颠倒黑白,也与民事诉讼的基本目的和价值相悖,中兴公司已经向人民检察院申请抗诉,郑州市人民检察院也已经受理中兴公司抗诉申请【郑检控民受(2021)2309号】并指定经办检察官【郑检民监(2021)41010000387号】,中兴公司相信一定会得到人民法院的改判。3、**向中原区法院提交“机械化2008年利润明细”,对中兴公司主张包含纬二路工程的2008年年度利润,并获得了中原区法院的支持。但在本案一审时,却又声称“机械化2008年利润明细”系中兴公司内部平账制作,对“机械化2008年利润明细”予以否认;针对同一事实,针对其自己提交的同一份证据,在不同诉讼中,为欺骗法院获得其追求的诉讼结果,提出相反说法,该行为明显是向法院虚假陈述,应依法予以制裁。结合上述事实,案涉纬二路工程是2008年度工程的其中一项,且利润已经分配完毕;一审中,**也向法院陈述“转账的是中兴公司直接转给出售材料的厂商了”,结合**提供的中兴公司对外支付沥青款的证据,足以说明案涉纬二路工程的成本等是由中兴公司对外支付,且中兴公司也已经支付完毕,否则,相关的材料厂商也早已经向中兴公司主张权利了。在**向中原区法院确认案涉纬二路工程为2008年度工程的一部分的情况下,在纬二路工程的材料款由中兴公司支付完毕,利润也已经结算分配完毕的情况下,**再次向法院起诉主张“纬二路工程”包括成本和利润的全部款项,符合“隐瞒债务已经全部清偿的事实,向人民法院提起民事诉讼,要求他人履行债务的”特征,应当依据《中华人民共和国刑法》第三百零七条之规定,依法追究被申请人**虚假诉讼罪的法律责任。二、退一步讲,即使存在**此次起诉的“纬二路工程”,本案也早已超过诉讼时效,应依法驳回**的诉讼请求。1、建筑工程合同纠纷诉讼时效是三年,而纬二路工程是在2008年就已经竣工验收交付使用【**向法院出具情况说明,载明“纬二路工程”已经于2008年交付使用】,**在10年后才提起诉讼,已经超过诉讼时效,且**也未就诉讼时效是否存在中断、中止的情形举证,因此,法院应当依法驳回其诉讼请求。2、**并非独立的第三方承包人,其是中兴公司员工,后担任公司总经理,其清楚纬二路工程的竣工验收交付使用的时间节点,纬二路工程自2008年就已经竣工验收交付使用并正常通车【**向法院出具的情况说明中明确记载】,因此,**称其不知何时竣工验收,明显是毫无事实根据的狡辩。3、中兴公司从未确认案涉工程是2018年10月验收合格,一审判决书通篇涉及竣工时间有多处,仅有一处打印为“2018年”,其余地方均为“2008年”;且对纬二路稍熟悉的人的正常的判断,自2008年至2018年十年间,纬二路始终未竣工验收,这明显与事实不符。且**提交的证人王某的证言也显示,纬二路工程2008年已经竣工通车。4、**在中原区法院起诉中兴公司案件中,向中原区法院提交的主要证据《机械化2008年利润明细表》中,“纬二路工程”赫然在列,2009年时,就已经分配纬二路工程利润了,其现在居然辩称不知工程何时竣工验收,明显属于虚假陈述。5、证人王某未出庭接受质证,其证人证言不能作为认定案件事实的依据。6、中原区法院(2020)豫0102民初1359号案件,因认定事实错误,已经被郑州市人民检察院受理抗诉,该判决认定的错误事实,会被依法予以纠正。三、**负责的仅仅是纬二路工程沥青摊铺部分,其向一审法院陈述称负责全部施工内容,明显是虚假陈述。1、从纬二路工程合同内容上看,约定的五项施工内容均为沥青摊铺部分,并非全部工程。2、从工程整体看,纬二路整体工程涉及三个施工组,中兴公司与业主方签订的施工合同,工程量总计300多万元;**负责的沥青摊铺部分,其余诸如管道、地基等其他施工项目,则由其他第三方施工完成,**向法院陈述其完成了纬二路工程的全部施工,明显是向法院做的虚假陈述。3、**自述,中兴公司直接向出售材料的厂商支付材料款。在中兴公司直接向厂商支付材料款等且案涉纬二路工程利润已经分配完毕的情况下,**再次起诉主张纬二路工程包括材料成本和利润的全部工程款项,明显是虚假诉讼行为,应依法予以制裁。四、退一步讲,即使存在**此次起诉的“纬二路工程”,**向法院提交的证据,也不足以证明其诉讼请求。根据“谁主张,谁举证”的原则,**诉求75万元的工程款,那么其应当就双方是否存在建筑工程合同关系、是否施工、工程量是多少、工程量计算标准、双方是否对工程量有结算、结算依据等进行举证,但根据其提交的纬二路工程量确认单来看,该证据系复印件,无任何经手人的签名,这与证据的基本形式要件和日常工程结算完全不符,盖章时间恰恰是**担任公司总经理的最后几天,因此,该确认单根本不能作为认定案件事实的依据;针对该事实,**也无其他证据来佐证。**提交的其他证据也不足以证明其所述事实,法院不应予以采纳。通过中兴公司提交的讯问笔录可知,**在2004年进入中兴公司工作,在2010年至2012年8月期间任职中兴公司总经理;**提交的纬二路改造工程量确认单显示时间是2012年7月26日,但是早在2009年5月12日,纬二路等多个项目就已经审计完毕,并经由当时公司经理隋富强、财务主管孟凡萍确认签字。而2012年7月也正是**任职总经理一职期间,其掌握着中兴公司的公章,而且该证据上没有任何经手人、确认人或者审计人的签字,公章盖在了空白处,这完全不合常理,根本不具备基本的证据形式,明显是伪造的证据。综上所述,纬二路工程实为**在中原区法院起诉的支取利润的四项工程中其中一项工程,中原区法院案件已经经一审、二审、再审、检察院抗诉,现**又将已经诉讼过的四项工程中的一项单独向金水法院提起诉讼,明显是虚假诉讼;如果“纬二路工程”是单独一项工程,那么就不应该在2008年度利润结算中出现,且纬二路工程系2008年度工程的一部分,还是**向法院提交的证据,请求在驳回**的诉讼请求的同时,依法追究**虚假诉讼的法律责任。且即使存在纬二路工程,该工程也早已超过诉讼时效。
中兴公司上诉请求:1.依法认定**在郑州市金水区人民法院对中兴公司提起的诉讼【案号:(2021)豫0105民初5890号】系重复起诉,构成虚假诉讼;2.上诉费等诉讼费用由**负担。事实和理由:一审法院认为**主张涉案纬二路道路改造项目工程款与郑州市中原区人民法院(2020)豫0102民初1359号民事判决书认定的事实非同一法律关系,不构成重复起诉;明显认定事实错误,应当依法予以纠正。一、本案所涉及的“纬二路工程”,系中兴公司与**于2008年2月15日签订《沥青摊铺机械工程承包经营合同》中的一项,且已经经双方审计结算完毕。《沥青摊铺机械工程承包经营合同》约定的并非仅仅四台机械设备的承包,同时还约定了公司业务的承包经营;合同中明确约定:**自主经营、自负盈亏;承包经营期限自2008年2月15日至2009年2月15;**在经营承包期间完成利润指标玖拾万元以上;中兴公司协助**办理承揽摊铺工程的各项手续;**在经营承包期内有自主经营权,可根据需要自主聘用所需人员;同时还约定了其他权利和义务。正是在2008年2月15日双方签订的《沥青摊铺机械工程承包经营合同》的基础上,中兴公司于2008年3月2日将其承接的纬二路工程通过内部承包的方式,将纬二路项目的沥青工程转给**施工。2009年5月,**向中兴公司报送了机械化(**)2008年利润明细和中兴机械化(**)利润审计各一份,提取了包括涉案纬二路工程在内的四个工程的全部利润;**的该行为也足以证明,其自己也确认“纬二路工程”是2008年度施工工程的一部分,是依据《沥青摊铺机械工程承包经营合同》分配年度利润。一审时,**明确向法庭陈述:“中兴公司转账的钱,均是直接转给出售材料的厂商了(详见一审判决书第十页第九、十行)”。上述事实足以证明以下几个问题:1、**2008年2月与中兴公司签订了《沥青摊铺机械工程承包经营合同》,建立承包合同关系;2、2008年3月,中兴公司将纬二路工程沥青工程分包给**;3、纬二路项目沥青工程所需材料款成本由中兴公司已经对外支付给厂商;4、中兴公司在核算支付完毕各项成本后,剩余利润已经由双方依据2008年2月《沥青摊铺机械工程承包经营合同》结算支付完毕。结合上述事实,纬二路工程成本由中兴公司支付,利润双方已经依据《沥青摊铺机械工程承包经营合同》约定予以分配,现**再次向郑州市金水区法院起诉索要纬二路工程包含成本、利润的全部工程款962460元,明显是虚构事实,重复起诉,应当依法追究其虚假诉讼的法律责任。二、郑州市中原区人民法院(2020)豫0102民初1359号判决,已经将案涉纬二路工程包含在内,现**再次将纬二路工程单独向郑州市金水区法院提起诉讼,明显是隐瞒债务已经清偿的事实,再次提起诉讼,构成虚假诉讼犯罪。1、2020年4月7日,**以中兴公司为被告向中原区法院提起诉讼【案号:(2020)豫0102民初1359号】,要求中兴公司支付其应得利润314348.85元及利息;**向中原区法院提交其应得利润的主要证据:1、机械化2008年利润明细一份,该明细中载明:一、内部工程利润:大学南路工程应收款3906915.87元、纬二路工程应收款962640元、经四路工程应收款323298.45元、江山路工程应收款1977869.6元;工程款合计7170723.92元;核算内部工程利润为1231123.92元;外部工程利润65238.39元,利润总计1296362.31元。2、中兴机械化分公司利润审计一份,内容为:在公司领导的安排下,对中兴机械化分公司(机械化分公司并未在工商局登记,实际指**个人)进行利润审计,在对2008年的自主经营,自负盈亏,上交超额分成的经营。机械化分公司2008年度完成净利润1296362.31元,按机械工程承包经营合同,现对净利润进行分配,机械化分公司向中兴公司上交90万元承包利润,超额部分二八比例分成,中兴公司分配20%,机械化分公司分配80%,对超额利润393621.31元进行分配,中兴公司分配79272.46元,机械化分公司分配314348.85元。审计意见为机械化分公司在2008年的承包利润数据准确,可以对超额利润进行分配,**应获得分配利润314348.85元。利润审计有中兴公司印章,相关人员签字。中原区法院据此判决中兴公司向**支付利润314348.85元及利息;中兴公司不服一审判决向郑州中院提起上诉,2020年7月21日,郑州中院维持一审判决【(2020)豫01民终8311号】;后中兴公司向河南省高院申请再审,2020年12月28日,中兴公司经法院在公安机关调取新证据发现,涉案314348.85元2008年的利润早已经被**领取完毕(1、中兴机械化分公司利润审计上**的签收条;2、2012年10月30日,公安机关对**的讯问笔录第39、40页),随后,河南省高院撤销一、二审判决;指定郑州中院再审【(2020)豫民申7605号】;郑州市中级人民法院经再审后,认为中兴公司证据存在瑕疵,判决维持原二审判决【(2021)豫01民再79号】;中兴公司无奈向郑州市人民检察院申请抗诉,郑州市人民检察院已经受理本案【郑检民监[2021]41010000387号】。2、根据中兴公司在一审中提交的“机械化2008年利润明细”和“中兴机械化分公司利润审计”(也即**在中原区法院提交的证据)足以证明,涉案纬二路工程款已经结清。**向中原区法院提交的证据显示“纬二路962640元”,其向金水区法院提交的第三组证据2008-2009年度工程项目工程款明细表,其证明目的为“证明中兴公司自己内部结算,纬二路工程款还有962640元未付”。**在金水区法院主张的“纬二路工程款”金额完全一致,在仅有一个纬二路工程的情况下,足以证明两个证据中的纬二路工程款是同一笔。且**向郑州市中原区人民法院提起诉讼时,也确认“纬二路工程”是2008年度工程中的一部分。在获取2008年度利润分配款后,其再次向郑州市金水区人民法院主张“纬二路工程”全部款项,明显是虚构事实,重复提起诉讼。3、“机械化2008年利润明细”于2009年5月12日经过审计,扣除90万元后,**应分配314348.85元,(详见“中兴机械化分公司利润审计”),**应分配的314348.85元,在2012年7月份**已经从中兴公司财务处领走(详见**在公安机关的陈述第38、39页及收到条,**自认该314348.85元已经在2012年7月从公司领走且签有收到条),但**于八年后又向郑州市中原区人民法院提起诉讼要求中兴公司再次支付314348.85元及利息,因中兴公司相关档案丢失,无法提供证据,中原区法院支持了**的诉求,该判决已经执行完毕。**向中原区法院提起诉讼时,将“纬二路工程”纳入2008年度工程范围并提取应得利润后,再次以同一事实向郑州市金水区人民法院提起诉讼,主张包含成本、利润等全部款项,明显是虚构事实重复起诉的行为。综上所述,**连续两次虚构事实提起诉讼,在仅有一个“纬二路工程”,且由中兴公司支付完毕工程成本、已经按约定分配完毕利润的情况下,**隐瞒已经获得清偿的事实,向法院主张案涉“纬二路工程”全部工程款,明显是虚假诉讼行为;依据《最高人民法院最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条、第二条之规定,应依法追究其虚假诉讼罪的法律责任。一审法院对**的虚假诉讼行为未加以任何的分析论述,仅仅一笔带过认定并不属于同一法律关系,认定不构成重复起诉,属于认定事实错误;中兴公司虽然对一审判决结果没有异议,但对该事实认定有异议,因此依法提起上诉,请求在维持一审判决结果的情况依法认定**重复起诉虚假诉讼的事实,追究其虚假诉讼罪的法律责任。
**辩称:一审法院对于案涉工程在查明事实的基础上认定系单独的合同争议案件,与其他案件所涉纠纷非同一法律关系,事实清楚,证据确实充分,适用法律正确,应当依法予以维持!一、案涉工程与此前中原区人民法院所涉纠纷实非同一争议事实,更非同一法律关系,在本案一审中及此前中原区人民法院所涉争议事实审理时,**均已经提交了大量详实的证据证明,一审法院在查明事实证据后依法认定本案不构成重复起诉,明显是事实证据清楚,于法有据的当然认定。反观中兴公司,无论是在本案前后五次开庭审理乃至中原区法院案件中,一直在没有事实证据证明的情况下屡次提出**重复起诉或是超过诉讼时效或是相关款项已经支付完毕等等这样站不住脚的无理辩解,其意图通过扰乱法庭视听的举措混淆是非,进而达到逃避支付工程款的义务,这种违反诚实信用原则的行为才更应当被制止并予训斥,维护司法环境的干净和纯洁。二、案涉工程与中原区人民法院所涉纠纷自始至终就是建立在两个独立的合同权利义务之上的不同事实。在2008年2月15日案涉双方签订《沥青摊铺机械工程承包经营合同》之后,2008年3月2日双方又基于新的工程内容达成新的合意,约定将纬二路的沥青工程承包给**施工。在2008年2月15的合同中内容中很显然能够表明,相应的约定内容并不包括案涉工程,本案所涉工程正是在原合同履行过程中,双方基于新的额外的工程内容才又另行签订了有针对性的合同,这不仅符合双方已经签订合同的明确意思表示,而且是符合事实常理的正常思维逻辑。假若双方在合同之初已经明确的表明合同包括全部的施工内容,那么根本就不可能再针对其中的合同内容另行签订新的合同,不仅多此一举反而画蛇添足造成必然发生的麻烦。类似此种出现另案工程又重新签订合同的情形在建设工程案件中十分常见,但绝不可能认为另案工程涵盖在总合同内容中。进而,双方依据2008年2月15日签订《沥青摊铺机械工程承包经营合同》进行的结算也是不可能包括案涉工程的相应工程款项的,正如在一审庭审中**提到的,如果中兴公司主张已经将案涉工程的款项支付完毕,那么应当向法庭提交相应的证据加以佐证,而不是仅仅依据一己之辞而无支任何付凭证的情况下,以两个案件系同一事实的无理辩解等主张驳回**的诉讼请求,甚至是否认案件既发事实,因此中兴公司的辩解实属无理更加无据。三、就案涉工程的工程款项问题,**在原审中已经提交了大量的详实的证据,形成了完整的证据链条,足以证明中兴公司应当向**支付全部未付工程款项75万元。首先,本案与其他法院所涉争议事实并不存在重复的情形,且**提交的证据也并非重复的同一证据,案件审理法院对此也均予以了认定。即便在某个证据中体现了本案相应工程款项,但并未作为证据使用及主张本案工程款项,另,**在公安机关的询问笔录依法也不能作为定案依据,其他生效裁判认定的事实或与本案无关或认定了各案件的相应事实,至于中兴公司是否向相应的单位提出任何的主张均不能否定本案事实。其次,对于**施工的工程量及单价中兴公司均签署了相应的文件进行确认,且对于已支付部分**进行了自认,进而工程款未付部分完全可以明确。然而未付部分中兴公司在庭审中并未提交任何有效证据证明支付情况,而是提交了单方制作的证据或其它无效证据,完全不能证明工程应付款项及已付款项数额,因此,其对于工程款项的任何说法在缺乏证据证明的情况下,依法应当承担举证不能的法律后果,至于中兴公司称档案丢失或其他自身原因造成的任何后果均与**无关,更不能以此要求司法机关否认案件事实作出于法无据的任何认定。综上所述,一审法院针对本案所涉工程与其他案件并非同一法律关系,不构成重复起诉的认定事实清楚、据以定案的证据确实充分、适用法律正确,应当依法予以维持。请求在查明事实、正确适用法律的基础上依法驳回中兴公司的全部上诉请求!
**向一审法院起诉请求:1、被告支付原告工程款75万元;2、本案的诉讼费用由被告承担。
一审法院认定事实:2008年2月15日,原告**(承包人)与被告中兴公司(发包人)签订《沥青摊铺机械工程承包经营合同》一份,主要约定:原、被告双方共同协商,被告中兴公司将公司摊铺机一台,钢轮压路机两台,胶轮压路机一台及其他配套设施承包给原告**同志经营,承包经营形式自主经营、自负盈亏,上交利润包干,超额分成。承包经营期限自2008年2月15日起至2009年2月15日止,合同到期自行终止。原告在经营承包期间完成利润指标90万元以上,上交经营承包利润90万元,上交办法、第一季度缴纳壹拾万元、第二季度缴纳贰拾万元、第三季度缴纳叁拾万元、合同终止前十天将余款叁拾万元结清,被告中兴公司自合同签订之日起,将承包机械移交给原告,并按照上年度工资标准发放给原告60%的工资,被告负责协助原告办理承揽摊铺工程的各项手续,原告在经营承包期内有自主经营权,原告所签订的工程施工合同,交被告保管,入档备查。原告实现利润超过90万元,除足额交纳承包款外,超额部分二八比例分成,即被告分配20%,原告自留80%,并在下年度承包经营时,在同等条件下优先考虑,原告实现利润低于90万元,没完成上交利润指标,差额部分按八二比例承担,即被告承担80%,原告承担20%,并接受被告财务审计。甲方落款处有被告盖章,代表人杨晓玲签字,乙方落款处有郑州中兴城建基础发展有限公司机械化分公司盖章,代表人处有原告**签字。
2008年3月2日,原告**与被告中兴公司签订关于纬二路道路改造项目协议一份,主要约定:被告将纬二路道路沥青(0+000-0+520段)按图纸设计要求把沥青铣刨、铺装、玻纤格栅、乳化沥青等施工内容,包工包料,承包于原告,铺装价格:1、沥青铣刨2元/㎡·㎝;2、乳化沥青2元/㎡;3、中粒式沥青7.2元/㎡·㎝;4、改性沥青(面层)10.5元/㎡·㎝;5、玻纤格栅10元/㎡,铺装及铣刨厚度严格按照图纸要求施工,工程款结算时沥青铺装面积按实际面积计算。原告施工时所用的材料必须经实验室检验合格后,方可进入施工现场,并经建设方和监理检验合格后,方能使用。原告施工时必须按照图纸要求及沥青施工规范施工,铣刨厚度、玻纤格栅铺装要求、沥青厚度等都必需达到设计要求,确保工程施工质量,在具备施工的条件下,按照被告要求的施工时间和工期,按时完成。以建设单位的付款情况及沥青铺装情况,将工程款按比例付予原告。沥青铺装全部结束后,留5%工程款作为质保金,待沥青面层验收合格后,付予原告。甲方落款处中兴公司盖章,乙方落款处原告**签字。
原告**提供《纬二路改造工程量确认单》(复印件)载明:1、原路面沥青铣刨长520m,宽16m,厚9cm;2、铣刨加宽段桩号0+260—0+349处南北两侧各宽4.2m,厚度为20cm;3、各路口加宽段实测实量496㎡;4、乳化沥青及玻纤格栅面积各8816㎡;5、底层中式普通沥青5cm厚;6、面层改性沥青4cm厚。施工方:**,工程量确认方:郑州中兴城建基础发展有限公司,下方加盖被告中兴公司公章,落款日期为2012年7月26日。
被告中兴公司提交《机械化2008年利润明细》(复印件),主要载明:内部工程利润:“大学南路”工程、“纬二路”工程、“经四路”工程、“江山路”工程利润共计1231123.92元,其中“纬二路”工程应收款962640元,已收款0元,未收款962640元,已付款0元。外部工程利润:工程结算费用132635.32元、管理费用67690元、财务费用-293.07元、利润65238.39元。利润总额:内部工程利润1231123.92元、外部工程利润65238.39元、利润总额1296362.31元。
原告**提交被告公司2008-2009年度工程项目工程款明细表(复印件),其中载明:“纬二路”工程工程价款3150000元,已收到工程款3219638.96元,应收工程款-69638.96元,已付工程款2603900.0元,欠付工程款无,其他应付款:料场31332.24元,机械化962640元等。
被告中兴公司提交中兴财务部于2009年5月12日出具的《中兴机械化分公司利润审计》(复印件)载明:公司领导:在对08年的自主经营,自负盈亏,上交超额分成的经营,机械化分公司08年度完成净利润1296362.31元,按机械工程承包经营合同,现对净利润分配,机械化分公司向中兴公司上交90万元承包利润,超额部分二八比例分成,中兴公司分配20%,机械化分公司分配80%,对超额利润393621.31元进行分配,中兴公司分配79272.46元,机械化分公司分配314348.85元。审计意见,机械化分公司在08年的承包利润数据准确,可以对超额利润进行分配,承包人**应获得分配利润314348.85元。落款处有隋富强、孟凡萍签字及手写体“利润属实”。
河南省郑州市中原区人民法院于2020年6月12日作出了(2020)豫0102民初1359号民事判决书,该判决认定,原、被告双方签订的《沥青摊铺机械工程承包经营合同》合法有效,且中兴公司出具的《中兴机械化分公司利润审计》中写明承包人**应获得分配利润314348.85元,对于原告**获得分配利润314348.85元予以认可,该判决判令:“一、被告中兴公司于本判决生效后十日内向原告**支付利润314348.85元及利息(以314348.85元为基数,自2019年12月3日起至实际给付之日止按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价计算利率)。二、驳回原告其他诉讼请求。”被告中兴公司不服该判决,提起上诉,郑州市中级人民法院于2020年12月28日作出(2020)豫01民终8311号民事判决书,一审法院认为认定:关于本案是否过诉讼时效的问题。《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六天规定“未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起起算;不能确定履行期限的,诉讼时效期间从债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算,但债务人在债权人第一次向其主张权利之时明确表示不履行义务的,诉讼时效期间从债务人明确表示不履行义务之日起计算”。本案中,**与中兴公司签订的合同未约定支付期限,**曾于2019年12月3日向郑州市中原区人民法院以租赁合同纠纷为由提起诉讼,要求中兴公司支付利润314348.85元及利息,起诉状副本送达中兴公司,中兴公司庭审中明确表示不履行义务,构成本案诉讼时效从**起诉时发生中断,**于2020年4月7日提起本诉,未超过诉讼时效。综上,中兴公司提出本案已过诉讼时效的主张,无事实及法律依据,一审法院不予支持。关于审计意见能否作为双方利润分配的依据的问题。2009年5月12日,中兴公司财务部出具中兴机械化分公司利润审计,内容载明,超额利润393621.31元进行分配,中兴公司分配79272.46元,机械化分公司分配314348.85元。审计意见机械化分公司在2008年的承包利润数据准确,可已超额利润进行分配。承包人**应获得分配利润314348.85元。该分审计单上有中兴公司财务部专用章,及中兴公司负责人随富强、孟凡萍确认,却**提供部分利润票据。中选哪个公司提出该审计意见不能作为定案依据,其一二审均未提出有力证据予以反驳,应当承担举证不利的后果。并据以维持原判。中兴公司不服上述二审判决,向河南省高级人民法院申请再审,2020年12月28日河南省高级人民法院出具(2020)豫民申7605号民事裁定书,载明,一审法院经审查认为,中兴公司和**在2008年2月15日签订了《沥青摊铺机械工程承包经营合同》,根据合同约定,对于2008年的利润双方经过审计其中**分配到314348.85元,2019年**提起诉讼,主张中兴公司影响其支付。根据中兴公司提交的询问笔录第38、39页记录显示**称“2008年的利润分成在2012年6、7月份分了…我分到了利润314348.85元,这钱我已经在2012年7月从中兴公司领走,这和利润实际的是一样的”以及2009年5月12日中兴公司利润审计表上有**书写“今收到2008年利润提成叁拾壹肆捌圆314348.85元”,虽然**对以上证据真实性不予认可,但未提出合理解释,再审法院应进一步查明事实,综上裁定一、指令河南省郑州市中级人民法院再审本案;二、再审期间,中止原判决的执行。郑州市中级人民法院于2021年1月20日立案,于2021年2月24日作出(2021)豫01民再79号民事判决书,载明,一审法院认为无法与原件、原物核对的复印件、复制品不能单独作为认定案件事实的依据。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中,中选哪个公司提交《中兴机械化分公司利润审计》系复印件及公安机关的相关《询问笔录》,主张原一、二审判决认定事实错误,涉案2008年度利润分成**已经于2012你那7月领取。但中兴公司提交的《中兴机械化分公司利润审计》系复印件,**再审庭审中提交《中兴机械化分公司利润审计》的原件上显示加盖的是中兴公司财务专用章,无编号,而中兴公司提交的《中兴机械化分公司利润审计》复印件显示加盖的是有编号的印章,无法与原件核对,一审法院对中兴公司在河南省高级人民法院再审复查时提交的《中兴机械化分公司利润审计》复印件不予采信。中心公司在河南省高级人员法院再审复查时提交的《讯问笔录》存在瑕疵,一审法院亦不予采信。故中兴公司申请再审的理由缺乏证据支持,应承担举证不利的后果。综上,中兴公司再审请求不能成立,判决维持一审法院(2020)豫01民终8311号民事判决。
一审法院另查明:2004年至2012年8月期间,原告**曾在被告中兴公司任职;2010年至2012年8月任公司总经理。
一审庭审过程中及庭审后,**称:纬二路项目工程仅有道路改造工程一个,**以中兴机械化公司名义进行施工、审计。**负责老路面铣刨、铺格栅、喷洒乳化沥青,两层沥青铺装。在签订《沥青摊铺机械工程承包经营合同》期间,**负责全部施工内容的需要另行签订施工协议,仅负责机械相关内容的不需要另行签订施工协议,实际签订施工协议的也只有纬二路道路改造工程合同。《沥青摊铺机械工程承包经营合同》履行期间又签订纬二路道路改造项目工程施工合同,原因系因涉及其他施工内容,需要明确。涉案纬二路工程于2008年4月施工完毕,工程系中兴公司与发包方共同完成验收,于2018年4月底实际投入使用。其施工工程款根据纬二路道路改造工程施工合同及《纬二路改造工程量确认单》确定单价、工程量经计算共计91.8万元(铣刨2×9×8500=15.3万元、玻纤格栅10×8500=8.5万、底沥青7.2×5×8500=30.6万、面沥青10.5×4×8500=35.7万、乳化沥青2×8500=1.7万,共计91.8万-20万=71.8万),已支付的20万元通过现金方式支付,支付具体日期记不清楚,纬二路加经四路一共约20万,大约在2008年3月,现金是从中兴公司财务领取的,因为中兴公司财务人数多且更换频繁财务人员名称其记不清楚了,转账的是中兴公司直接转给出售材料的厂商了。
中兴公司称:《沥青摊铺机械工程承包经营合同》签订在前,**作为公司员工,公司老板司机,后担任公司总经理,因此**施工的沥青摊铺分享工程,并非都需要签订施工合同,双方也无关于是否必须另行签订合同的条件。在《沥青摊铺机械工程承包经营合同》签订后,签订纬二路道路工程合同是想明确一下以后的沥青摊铺工程子项名称及工程要求质量标准,也是为了以后核对**承包沥青摊铺设备及为2008年度净利润分配提供依据。涉案纬二路工程是2008年3月左右动工的,工期约3个月左右,该工程完工验收合同约在2008年10月左右,其并未向原告支付过20万元现金工程款,涉案工程是**通过内部承包的方式施工,纬二路工程仅是2008年工程中的一项,**享有的权利是分配2008年工程利润,且已经实际分配完毕;纬二路工程对外民事责任主体是中兴公司,**是以中兴公司名义对外进行一系列活动,包括采购原材料等,相关的对外支付的成本等款项,也均由我公司直接对外支付,剩余利润按约定分配。该款项死活让**代中兴公司支付对外应付材料款的,是中兴公司对外支付的工程成本。**提交的2008年5月27日河南长通公司出具的收据载明:“今收到郑州中兴城建基础发展有限公司二十五万元,纬二路、经四路沥青款”,也能说明上述事实。
被告中兴公司陈述案涉纬二路工程于2018年10月验收合格。
一审法院认为:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外,在作出判决前,当事人未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。
本案争议焦点系:1、本案是否构成重复起诉;2、本案是否超过诉讼时效,原告**主张涉案纬二路工程款能否得到支持。本案中,原告**向被告主张案涉纬二路道改造项目中的道路沥青(0+000—0+520段)沥青铣刨铺装玻纤格栅、乳化沥青等施工内容的工程款,与郑州市中原区人民法院做出的(2020)豫0102民初1359号民事判决书中认定的事实非同一法律关系,不构成重复起诉。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第六条“未约定履行期限的合同,依照合同法第六十一条、第六十二条的规定,可以确定履行期限的,诉讼时效期间从履行期限届满之日起计算”之规定,案涉纬二路工程于2008年4月已施工完毕,2008年4月底验收合格并实际投入使用,根据涉案纬二路道路改造协议约定,付款系沥青铺装全部结束后,留5%工程款作为质保金,待沥青面层验收合格后,付予**,综合上述事实,双方明确约定有付款节点,**应自中兴公司未按合同约定时间节点付款之日即知道其权利受到损害,故本案诉讼时效自2008年起算,至原告**于2020年9月18日向一审法院提起诉讼时,已超过三年诉讼时效。且**提供的证据不足以证明其存在诉讼时效中断、中止的法定事由。
综上所述,一审法院依照《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款之规定,本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件,应适用当时的法律、司法解释的规定,依照《中华人民共和国合同法》第六十条,《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法总则〉诉讼时效制度若干问题的解释》第三条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百一十九条之规定,判决:驳回原告**的诉讼请求。案件受理费减半收取11300元,财产保全费4270元,由原告**负担。
2021年10月26日,河南省郑州市金水区人民法院作出(2021)豫0105民初5890号民事裁定,认为(2021)豫0105民初5890号民事判决书中,文字上有遗漏,应予补正。裁定:(2021)豫0105民初5890号民事判决书第七页第十九行“中选哪个公司”补正为“中兴公司”;第八页倒数第三行“中选哪个公司”补正为“中兴公司”;第八页倒数第一行“2012你那”补正为“2012年”;第九页第七行“中心公司”补正为“中兴公司”;第九页最后一行“2018年”补正为“2008年”;第十一页第八行“2018年10月”补正为“2008年10月”。
本院二审期间,中兴公司提交纬二路工程的竣工验收资料三份,拟证明纬二路工程系2008年已经竣工验收合格;提交郑州市人民检察院的受理案件通知书以及指定检察官的通知书各一份,拟证明中兴公司已经就本院(2021)豫01民再79号民事判决申请郑州市人民检察院抗诉并被受理。本院组织双方当事人对上诉人中兴公司提交的上述证据发表了意见。本院经审查,对上诉人中兴公司提交的上述证据的真实性予以确认。
本院二审经审理确认的事实同一审法院认定的事实。
本院认为,本案双方当事人因2008年2月15日签订的《沥青摊铺机械工程承包经营合同》产生纠纷,**以租赁合同纠纷先后向郑州市中原区人民法院提起了(2019)豫0102民初12475号民事诉讼。(2020)豫0102民初1359号建筑设备租赁合同纠纷诉讼;(2019)豫0102民初12475号租赁合同纠纷一案,因**未缴纳案件受理费,郑州市中原区人民法院依法按其撤回起诉处理;(2020)豫0102民初1359号建筑设备租赁合同纠纷一案,历经一审、二审、河南省高级人民法院指令再审、再审,目前郑州市人民检察院也受理了中兴公司提起的抗诉申请。而中兴公司则以返还原物纠纷为由,向郑州市中原区人民法院提起了(2020)豫0102民初5321号返还原物纠纷诉讼,该案已由本院作出(2021)豫01民终123号终审民事判决。本案中,双方争议的焦点之一是:本案所涉纬二路工程,是否是**基于双方签订的《沥青摊铺机械工程承包经营合同》,所承包的工程之一。本案中,双方当事人对于2009年5月12日《中兴机械化分公司利润审计》原件存在较大争议:**持有的该证据原件上,并没有“今收到2008年利润提成叁拾壹万肆仟叁肆捌圆314348.85元”字样,而中兴公司另案提交的《中兴机械化分公司利润审计》复印件上,则有上述字样;中兴公司主张其持有复印件,系在公安机关调取的,而公安机关卷宗中《中兴机械化分公司利润审计》复印件上“今收到2008年利润提成叁拾壹万肆仟叁肆捌圆314348.85元”字样,则是原始笔迹,并非复印。本案中,双方当事人虽对“今收到2008年利润提成叁拾壹万肆仟叁肆捌圆314348.85元”是否存在有较大争议,但是,并非对《中兴机械化分公司利润审计》打印的内容有异议,故该证据打印部分的内容的真实性,应予确认。同时,双方当事人对该《中兴机械化分公司利润审计》所附《机械化2008年利润明细》的真实均不持异议,故该《机械化2008年利润明细》的真实性,应予确认。根据该《机械化2008年利润明细》表载明的内容,所涉及的工程包括“大学南路”“纬二路”“经四路”“江山路”;根据本案查明的相关事实,可以认定,上述“大学南路”“纬二路”“经四路”“江山路”,系双方当事人基于《沥青摊铺机械工程承包经营合同》,由**实际承包施工的工程。本案中,**虽诉称本案所涉及的工程,与中兴公司“辩称的其他工程不存在重复”,即**主张本案所涉及的工程,并非上述《机械化2008年利润明细》表载明的“纬二路”工程;但是,本案诉讼中,**并未提交相应的有效证据证明其在2008年就纬二路道路,同时施工了二处(或二处以上)的工程,且本案涉及的纬二路工程发生于双方签订的《沥青摊铺机械工程承包经营合同》履行期间内,故可以认定本案中**诉称的“纬二路工程”,与《机械化2008年利润明细》表载明的“纬二路”工程,实际为同一处工程。
《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定:“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定:“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实,应当提供证据加以证明,但法律另有规定的除外。”“在作出判决前,当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的,由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中,根据《机械化2008年利润明细》表载明的内容,可以认定该利润明细表系双方当事人对于“大学南路”“纬二路”、“经四路”“江山路”四处工程施工成本与利润的核算;根据该表载明的内容,施工成本反映在“已付款”及“未付款”项目;但是,双方在核算利润时,是将全部“应收款”作为工程收入,将全部“已付款”及“未付款”作为成本计入。根据该明细表载明的内容,至2009年5月12日,“纬二路”工程尚未回收工程款,亦未对外支出。根据**与中兴公司签订的《沥青摊铺机械工程承包经营合同》,**系以中兴公司的名义承包经营,并约定**在承包经营期间,按照会计制度核算,建立健全账册,接受中兴公司监督检查。本案中,根据**提交的证据,并不能认定中兴公司基于《机械化2008年利润明细》表载明的工程项目欠付**相应的工程款。且,本案诉讼中,**并未对《机械化2008年利润明细》表载明的内容提出异议,只是述称其在本案主张的工程款,与中兴公司主张的其他工程不存在重复;而根据本院前述认定的事实,**本案中主张的“纬二路”工程,与《机械化2008年利润明细》表载明的“纬二路”工程,实则为同一处工程。综上所述,根据**于本案诉讼中提交的证据,并不足以认定中兴公司欠付其工程款,且本案诉讼中,**也未提交相应的有效证据证明其提起本案诉讼,存在诉讼时效中止、中断或延长的法定情形,故一审判决驳回**的诉讼请求,事实清楚,判决结果并无不当,应予维持。
本院认为,本案与**在先提以建筑设备租赁合同纠纷为由提起的(2021)豫0102民初1359号民事诉讼,所涉及的法律关系不同;前案中**是要求支付利润,本案中**系主张工程款,故本案仍应根据**的诉讼请求所涉法律关系进行审理;本案中**的诉讼请求虽不被人民法院支持,但是并不意味着**不能提起诉讼。但是,本案是否涉嫌虚假诉讼,不属于本案处理的范围。如果中兴公司认为**涉嫌虚假诉讼,应向有管辖权的机关提出。
综上所述,上诉人**、上诉人中兴公司的上诉理由均依据不足,证据不充分,其上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,判决结果并无不当,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定,判决如下:
驳回上诉,维持原判。
二审案件受理费22600元,由上诉人**负担11300元,由上诉人郑州中兴城建基础发展有限公司负担11300元。
本判决为终审判决。
审判长  谢宏勋
审判员  安 军
审判员  秦 宇
二〇二一年十月二十七日
书记员  白雪岩