广西本航建设工程有限公司、***建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

广西壮族自治区河池市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）桂12民终1133号

上诉人（原审原告）：广西本航建设工程有限公司，住所地广西壮族自治区南宁市西乡塘区发展大道****标准厂房******,统一社会信用代码91450100MA5L05Y64Y。

法定代表人：韦文干，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韦仲想，广西建开律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，男，汉族，1968年7月28日出生，住广西壮族自治区南宁市兴宁区。

委托诉讼代理人：邓文飞，广西恒聚律师事务所律师。

原审被告：广西巴马贝侬农业发展有限公司，住所地，住所地广西壮族自治区巴马瑶族自治县巴马镇城北路**会信用代码91451227MA5KMDRF4B。

法定代表人：汤鸿,该公司执行董事。

原审被告：汤鸿，男，汉族，1969年12月10日出生，住广西壮族自治区南宁市。

原审被告：曹强，男，汉族，1963年9月27日出生，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：汤鸿，住广西壮族自治区南宁市。

广西本航建设工程有限公司(以下称本航公司）因与被上诉人***、原审被告广西巴马贝侬农业发展有限公司（以下简称贝侬公司）、汤鸿、曹强建设工程施工合同纠纷一案，不服巴马瑶族自治县人民法院（2019）桂1227民初689号民事判决，向本院上诉，本院于2020年3月30日立案受理，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

本航公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判***对贝侬公司向本航公司支付工程款人民币55万元及利息（以55万元为基数，自2019年4月3日起算暂计至2019年8月2日，按月利率2%计至实际付清之日止）不能清偿部分，在其未履行出资范围内承担补充赔偿责任。主要的事实及理由：一、一审认定***已经出资350万元错误。***并没有将350万元注入公司，业务回单上的资金并不是缴纳公司资本的有效证明，其所提交股东会决议、出资证明均存在瑕疵，不能达到证据高度盖然性要求。二、一审将案外人李萃出借给公司10万元作为***履行出资错误。李萃直接将10万款项汇入贝侬公司账户，并在业务回单摘要和附言中均注明为“借给:贝侬公司借款”，贝侬公司出具给李萃的收据中记为“李萃借款”，在记账凭证摘要中也记录为借款，因此李萃与公司之间形成借贷借款关系。这是另外的一种法律关系，与本案无关，更不能证明为***履行出资的关系。再说，李萃已经过世，对于该笔借款只能由其继承人依法主张。一审对案外人李淮海进行调查询问违反民事诉讼证据规则规定，且未经当事人质证，该询问笔录不能做为证据使用，李淮海更不能代替李萃主张该笔借款的性质和用途。三、一审将案外人李淮海注资40万元入股公司认定为***履行出资错误。李淮海直接将40万元转入贝侬公司账户，并在业务回单客户附言为“李淮海入股注册资金”，公司出具给李淮海的收据中记为“李淮海入股注册资金”，在记账凭证摘要中也记录为收到李淮海款，因此李淮海与公司之间形成入股资金关系。这是另外的一种法律关系，与本案无关，更不能证明为***履行出资的关系。一审对案外人李淮海进行调查询问违反民事诉讼证据规则规定，且未经当事人质证，该询问笔录不能做为证据使用，李淮海更不能擅自单方改业其与公司入股资金的性质和用途。本案中，如果需要李淮海证明，也应由***在举证期间申请和提交，否则***举证不能并承担不利的后果，而不属于《最高人民法院关于事诉讼证据的若干规定》第十五条规定“《民事诉讼法》第六十四条规定的“人民法院认为审理案件需要的证据”，是指以下情形：（一）涉及可能有损国家利益、社会公共利益或者他人合法权益的事实；（二）涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等与实体争议无关的程序事项”。特别需要指出，***所主张李萃借款和李淮海入股资金，都没有经过其他股东及公司的任何程序和手续确认为其出资款，纯属其单方一面之词，根本不能成为***履行出资的依据。四、退一步说，假使***已经履行出资，但其未在市场监管部门登记备案，不具有公信力，对公司及股东以外的第三人即本航公司没有产生法律效力。***所提交的证据材料，在市场监管部门登记材料中均没有任何体现，也没有公司财务年度报表记录***已经出资。市场监管登记作为一种公信制度，是出于维护交易安全、保护第三人合法权益角度考虑而定，第三人信赖市场监管登记取得相关权益时不应受到侵犯。五、***主张履行出资所提交证据系一审开庭时提交，系逾期提交证据，本航公司已经在一审开庭中声明不予以质证，因此其所提交证据材料依法不能采信。综上，一审判决认定事实错误，导致适用法律错误，请求二审依法改判。

***辩称，一审认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，应予以维持。

曹强书面述称，曹强是替弟弟曹烈代持贝侬公司20%股份，在代持期间并未参与贝侬公司的经营管理，为在公司获取任何利益，2019年9月经过汤鸿及***的同意，已将所代持的股份以0元转让给汤鸿。

贝侬公司及汤鸿经法院依法传唤未到庭参加询问，视为放弃答辩及举证质证的权利。

本航公司一审诉讼请求为：一、判令贝侬公司向本航公司支付工程款55万元及利息44000元（以55万元为基数，自2019年4月3日暂计至2019年8月2日，月利率2%，最终计至实际履行完毕之日止）；二、判令汤鸿、曹强、***在认缴贝侬公司出资范围内对上述工程款债务承担连带清偿责任；三、本案全部诉讼费用由贝侬公司、汤鸿、曹强、***承担。

一审法院认定事实：2017年11月2日本航公司与贝侬公司签订《牧草生态香猪养殖目》，约定由贝侬公司将其位于巴马县罗皮村牧草生态香猪养殖项目工程发包给本航公司施工，工程内容和工程承包范围均为施工图范围内的总平、结构、建筑装修工程、给排水、电气、通风工程等，合同工期从2017年11月12日至2018年5月11日。签约合同价为10150000.00元，采用固定结合单价，可调整。工程款原则上按月支付，合同内进度款支付限额为已完成工程量80%等等。合同签订后，本航公司便进场进行施工，2018年因各种原因贝侬公司无法继续履行合同相关约定，工程便停止施工并一直没得复工。2019年2月3日，双方对已施工部分工程量进行结算，并签订《协议书》，确认结算价为人民币120万元，贝侬公司已经支付65万元，尚有工程款55万元未支付，贝侬公司限于2019年5月20日前付清本金55万元及利息（月利率2%），利息起算日期为2019年4月3日。如贝侬公司在约定时间内未付清的，欠款部分利息按本协议约定计算方式计算。但至今，贝侬公司没有履行协议付款给本航公司。另查明，贝侬公司成立于2016年12月28日，由汤鸿、曹强、***三个自然人股东出资建立，注册资本1000万元，汤鸿认缴出资额400万元，***认缴出资额400万元，曹强认缴出资额200万元，以上股东出资拟于2036年12月31日前足额缴付。至今***已出资350万元，其余股东汤鸿、曹强无证据证明其出资额。2017年12月31日侬公司股东召开第八次股东会议，经到会股东协商通过以下议题：“同意股东***利用个人关系为本公司在巴马县的养殖项目融资人民币伍拾万元。以***个人名义向李萃（身份征号：450104193007080516）借贷资金人民币壹拾万元整，向李淮海（身份证号：）借贷资金人民币肆拾万元整，这两笔以***个人名义向李萃和李淮海借贷的资金可抵作为***的公司入股注册资金。上述资金全部用于解决目前公司牧草生态香猪养殖项目建设资金缺口。”2018年1月9日和10日，李萃通过银行分别转账支付给贝侬公司各5万元，共10万元，摘要：供给贝侬公司的借款。2018年1月11日，李淮海通过银行转账支付给贝侬公司400000万元，附言：李淮海入股注册资金。以上借款共计500000元***主张是借来作为其公司入股的注册资金。再查明，经该院调查，李萃系***之父亲，于2019年7月24日去世，李淮海系***之胞兄（有户口薄证实），经询问，李淮海明确确认其与父亲李萃分别转入贝侬公司的400000万元和100000万元是借给***个人作为贝侬公司的入股注册资金，该借款以后由***个人偿还，与公司无关（有询问笔录为依据）。

一审法院认为，贝侬公司于2016年12月28日成立时注册资金1000万元，2018年因贝侬公司原因致使发包给本航公司施工的工程无法按合同履行施工完毕而停工，经双方结算工程款后贝侬公司未能按双方达成的协议支付尚欠的工程款本息给本航公司，汤鸿、曹强、***作为公司的股东，未能按公司章程规定的出资额及时出资保证公司按期支付尚欠的工程款给本航公司，已影响到公司的运行和公司的偿债，依法规定公司股东应当承担责任。根据我国民事诉讼法及《最高人民法院关于适用的若干问题规定》的规定，本航公司申请追加贝侬公司的三个股东汤鸿、曹强、***为共同被告主体是适格的。本航公司与贝侬公司于2019年2月3日就已完成的部分工程进行了结算并达成的协议，协议已经发生法律效力，贝侬公司应按协议约定的付款期限（即2019年5月20日前）付清本息给本航公司，但至今贝侬公司未付款已经失约，依法规定本航公司请求贝侬公司支付尚欠的工程款本息是有依据的，予以支持。根据《中华人民共和国公司法》第三条：“公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任。有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任，”的规定，本案汤鸿、曹强、***是贝侬公司的三个自然人股东，对公司享有股权，其对公司的债务应当承担责任。但***的认缴出资额为400万元，其个人已出资350万元。对李萃及李淮海的借款50万元，结合2017年12月31日贝侬公司股东召开第八次股东会议的决议及该院调查，该50万元借款应作为***的个人借款，应当认定为***的公司入股注册资金。为此，***的实际出资额应为400万元，即***已经按公司章程规定实际履行足额出资完毕，依法对公司的债务不承担责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《最高人民法院关于适用的若干问题的规定（三）》第十三条第二款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及的规定，判决：一、由贝侬公司于本判决生效之日起十日内支付给本航公司工程款人民币55万元及该款利息（利息计算：以55万元为基数，自2019年4月3日起按月利率2%计至实际付清之日止）；二、由汤鸿、曹强在未履行或者未全面履行出资本息范围内对上述公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任；三、驳回本航公司的其他诉讼请求。案件受理费9740元，公告费1050元，保全费2520元，共13310元由贝侬公司负担（本航公司已预交，贝侬公司在支付上述款项时一并支付给本航公司）。

各方当事人二审均没有提交新的证据。

本航公司在二审对李萃、李淮海及***的户口本，一审法院对***的询问笔录及一审法院对李淮海的询问笔录进行质证，其对户口本的真实性没有异议，但对两份笔录的取证程序有异议，认为法院不应该依职权主动调查。本院认为上述三份证据均与本案认定事实相关，应予以采纳。

本航公司认为一审查明***已出资350万元有异议，认为***实际上一分钱未出资。本院认为，一审认定上述事实有贝侬公司出具的《出资证明书》及***的转账凭证作证，该异议不成立，本院不予采纳。

其他当事人对一审查明的事实均无异议，一审查明事实属实，本院予以确认。

综合双方诉辩意见，本案二审的争议焦点为：***应否对贝侬公司的债务承担补充责任。

本院认为，***无需在本案对贝侬公司的债务承担补充责任，因为：第一、依据《中华人民共和国公司法》第三条第二款：“有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。”的规定，有限责任公司股东实行认缴出资制度而不是实缴出资制度，贝侬公司的公司章程明确***的认缴期限为2036年12月31日前，据此，***并未到认缴出资的期限；第二、依据《最高人民法院关于适用若干问题的规定(三)》第十三条第二款:“公司债权人请求未履行或者未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或者未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。”的规定，股东只有在未履行或未全面履行出资义务的前提下才对公司债务不能清偿部分承担补充赔偿责任。本案中，***的认缴出资期限为2036年12月31日前，并未到履行出资义务届满的期限，不符合上述法律规定的未履行或未全面履行的条件；第三、本案***并不符合股东出资加速到期的情形。股东出资加速到期的两种情形为：1.公司作为被执行人的案件，人民法院在穷尽执行措施无财产可供执行，已具备破产原因，但不申请破产的；2.在公司债务产生后，公司股东（大）会决议或以其他方式延长股东出资期限的。本案并非执行不能的执行案件，股东出资期限是贝侬公司的公司章程规定，本案不符合以上2种股东出资加速到期的情形。第四、依据《最高人民法院关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》第十七条：“作为被执行人的企业法人，财产不足以清偿生效法律文书确定的债务，申请执行人申请变更、追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东、出资人或依公司法规定对该出资承担连带责任的发起人为被执行人，在尚未缴纳出资的范围内依法承担责任的，人民法院应予支持。”的规定，只有在执行不能的情形下才能追加未缴纳或未足额缴纳出资的股东对公司债务承担责任，本案为民事诉讼程序并非执行程序，本航公司请求贝侬公司的股东对公司债务承担责任应不予支持。一审判决曹强、汤鸿对贝侬公司不能清偿的债务承担补充赔偿责任不当，但曹强、汤鸿未提出上诉，视服从一审判决，本院予以准许；第五、***已完成出资义务。1.***已提供转账350万元的凭证证实其完成了出资350万元的认缴义务；2.李萃系***及李淮海的父亲，李萃去世后，李淮海认可汇给贝侬公司的50万元系替***履行出资义务，贝侬公司亦出具股东***、汤鸿签字的股东会决议证实贝侬公司同意***融资50万元作为入股资金，***、汤鸿共占贝侬公司80%的股权该股东会决议为优先的决议，应认定该50万元为***的出资。贝侬公司出具了《出资证明书》证实***已完成400万元的出资义务，据此，应认定***已完成400万元的出资义务。

综上所述，本航公司的上诉请求不成立，不予支持。一审判决认定事实清楚、程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费9740元（已预交），由上诉人广西本航建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　李剑峰

审 判 员　韦海平

审 判 员　陈一锋

二〇二〇年六月二十四日

法官助理　覃　婕

书 记 员　兰小盆