某某、广西本航建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书

广西壮族自治区高级人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）桂民申89号

再审申请人（一审被告）：**，男，汉族，1963年9月27日出生，住北京市海淀区。

委托诉讼代理人：耿东祥，广西君桂律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王艳学，广西君桂律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：广西本航建设工程有限公司，住所地广西南宁市西乡塘区发展大道189号1号标准厂房C座九层906号。统一社会信用代码91450100MA5L05Y64Y。

法定代表人：韦文干，该公司总经理。

委托诉讼代理人：韦仲想，广西建开律师事务所律师。

二审被上诉人（一审被告）：李东海，男，汉族，1968年7月28日出生，住广西南宁市兴宁区。

一审被告：广西巴马贝侬农业发展有限公司，住所地广西巴马瑶族自治县巴马镇城北路199－4号。统一社会信用代码：91451227MA5KMDRF4B。

法定代表人：汤鸿,该公司执行董事。

一审被告：汤鸿，男，汉族，1969年12月10日出生，住广西南宁市。

再审申请人**因与被申请人广西本航建设工程有限公司(以下简称本航公司）及二审被上诉人李东海、一审被告广西巴马贝侬农业发展有限公司（以下简称贝侬公司）、汤鸿建设工程施工合同纠纷一案，不服河池市中级人民法院（2020）桂12民终1133号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。

**申请再审称，（一）一审程序违法，判决适用法律及实体处理错误，严重损害了**的合法权益。1.一审法院未依法向**送达起诉状副本、开庭传票、应诉通知书等应诉材料及民事判决书，程序严重违法，导致**丧失了答辩、举证、质证及上诉的权利。一审法院直接以**下落不明为由采用公告达方式向**送达应诉材料及判决书，程序明显错误。2.一审判决以**是贝侬公司的股东，对公司享有债权，对公司的债务应当承担责任为由判决**在未履行或未全面履行出资本息范围内对贝侬公司的债务承担补充赔偿责任，适用法律及实体处理错误。有限责任公司股东实行认缴制而不是实缴制，股东只有在出资期限届满仍未履行或者未全面履行出资义务的情况下或者出现特殊情形时才需要对公司债务承担补充赔偿责任。本案贝侬公司的公司章程明确规定**的认缴期限为2036年12月31日前，至今尚未届满，不存在到期未履行或者未全面履行出资义务的情形，亦不符合法律规定的股东出资加速到期的情形。故一审判决**对贝侬公司的债务承担补充赔偿责任没有法律依据。（二）二审判决已经查明并指出一审判决适用法律及实体处理存在错误，但是不予纠正，明显不当。**是因为一审法院送达程序违法而未收到一审判决书，导致客观上无法通过上诉程序维护自身合法权益，并非认可、服从一审判决或者主观上不想上诉。综上，申请再审本案。

本航公司提交意见称，一审程序符合规定，不存在程序违法问题。一审判决适用法律及实体处理正确，**对一审判决未提起上诉，视为服从判决。综上，**的再审申请理由不成立，应当依法驳回。

本院经审查认为，（一）关于一审程序是否违法问题。**主张一审法院直接以其下落不明为由采用公告送达方式送达应诉材料及判决书，属程序违法。经查，一审法院于2019年9月10日通过法院专递的方式向**身份证上注明的地址“北京市海淀区”邮寄送达起诉状、应诉通知书、开庭传票等诉讼材料，因无人签收被退回后一审法院以公告方式向**送达上述诉讼材料及裁判文书，符合法律规定。**主张一审法院以其下落不明为由直接采用公告送达方式送达诉讼材料，程序违法，与查明事实不符。故**主张因为一审法院送达程序违法而导致其丧失了答辩、举证、质证及上诉的权利，客观上无法通过上诉程序维护自身合法权益，理由不成立，依法不予支持。（二）二审诉讼中，**委托另一当事人汤鸿作为其委托诉讼代理人，二审法院依法传唤其到庭询问，**未到庭提出抗辩意见，仅提交书面意见主张其实为代弟弟曹烈代持贝侬公司20%的股份，未实际参与公司经营，未在公司获利，2019年已将其股份以0元转让给汤鸿。**在二审诉讼期间亦未提出其认缴注册资本期限尚未届满、不存在到期未履行或者未全面履行出资义务情形，以及本案不符合法律规定的股东出资加速到期的情形，其不应承担股东责任等抗辩意见。《中华人民共和国民事诉讼法》第十条规定了两审终审制度，如当事人对一审判决不服，应当在法定期限内提起上诉，通过二审程序寻求权利救济。再审审查程序是民事诉讼法在特定情形下赋予当事人的特殊救济措施。**在一、二审诉讼中均未到庭参加诉讼，视为其放弃诉讼权利。一审判决后，**未提起上诉，亦未提供客观上导致其不能行使诉权的合理理由，视为其对一审判决结果的认可，亦为其对自身诉讼权利的处分。二审判决结果为驳回上诉，维持原判，未改变一审判决对各方当事人权利义务的判定。**未依法提起上诉，直接申请再审，本院依法不予审查。综上，**的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。

依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回**的再审申请。

审判长　　张英伦

审判员　　黄肖**

审判员　　张　芳

二〇二一年二月十八日

书记员　　梁新华