四川磊宏建设工程有限公司、某某等合同纠纷民事二审民事判决书

贵州省遵义市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）黔03民终7995号

上诉人（原审被告）：四川磊宏建设工程有限公司，住所地：四川省合江县法王寺镇四通村村委会办公楼附3号。统一社会信用代码：91510522MA63Y1180C。

法定代表人：黄盛，该公司执行董事兼总经理。

委托诉讼代理人：黄云飞，四川万盛行律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，汉族，生于1966年1月15日，贵州省习水县人，住贵州省习水县。

委托诉讼代理人：袁远飞，贵州载阳律师事务所律师。

原审被告：林海，男，汉族，1971年7月11日出生，四川省合江县人，住四川省合江县。

上诉人四川磊宏建设工程有限公司（以下简称磊宏公司）因与被上诉人***、原审被告林海合同纠纷一案，不服贵州省习水县人民法院（2021）黔0330民初2227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年9月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

磊宏公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人***一审的诉讼请求；2.一审案件受理费和保全费以及二审案件受理费由被上诉人***承担。事实和理由：一、一审判决认定上诉人向指挥部出具《授权委托书》，因此认定被上诉人系实际施工人错误。委托法律关系是指委托人将某种事务委托给受委托人办理，受委托人办理该委托事务所产生的法律后果由委托人承担。因此被上诉人的行为系委托代理上诉人的行为，该委托代理行为并不能证明被上诉人系实际施工人。二、一审判决认定被上诉人以授权代理人的身份代表上诉人与指挥部签订了部分施工合同，因此认为被上诉人系实际施工人及被上诉人与上诉人系挂靠关系错误。三、上诉人在一审中明确提出，上诉人与被上诉人没有挂靠关系，上诉人与林海系挂靠关系，为此上诉人在一审中已经提供充分证据予以证明。四、本案的举证规则适用“谁主张，谁举证”，被上诉人主张与上诉人系挂靠关系，应当举证。但是，通过一审审理，被上诉人未提供与上诉人挂靠关系的证据，依法应当承担举证不能的不利后果。五、若被上诉人与上诉人系挂靠关系，则上诉人应当将工程款直接打给被上诉人。然而事实是上诉人是经林海的授权才支付给被上诉人工程款，且将工程款支付给林海。六、由于案涉工程项目较多，客观上可能存在林海与被上诉人系合伙关系或者分包关系以及被上诉人系劳务班组负责人等情形。但是本案事实是林海与上诉人系挂靠关系，因此上诉人仅对林海负责，不对包括被上诉人在内的其他人负责。七、一审判决将税率确定为3％是错误的，依法应当将税率确定为5.45％。上诉人与林海明确约定的税率为5.45％，该税率不仅包含增值税税率3％，还包含企业所得税、印花税、城市维护税、地方教育附加、工会经费。这些税费是上诉人在已获得本案案涉工程款经营收入的情况下必须缴纳的。八、至于被上诉人是否应当得到工程款以及应当得到多少工程款，取决于被上诉人与林海的法律关系，对此上诉人并不清楚，已无权干涉。但是根据合同相对性原则，上诉人不应当对被上诉人承担责任。综上所述，一审法院无视客观事实及证据，主观臆断，枉法裁判，严重损害了上诉人的合法权益，请二审法院依法判决。

***辩称，一审法院认定事实及法律适用正确，不存在错误，请求依法维持一审判决，驳回上诉人的上诉请求，理由如下：一、一审法院认定被上诉人与上诉人成立挂靠关系及被上诉人系实际施工人是正确的，不存在错误。从被上诉人提供的八份工程合同来看，工程最迟竣工时间为2018年9月，并且工程经验收合格，被上诉人系工程实际施工人，经林海介绍与上诉人成立挂靠关系，故一审认定事实及法律适用正确，不存在错误。二、上诉人认为林海与被上诉人成立合伙关系或者分包关系错误。在一审中，法庭依法对林海进行调查，林海对被上诉人实际施工的工程完全不了解，连工程最基本工程地点、开工及竣工的时间都不知情，且被上诉人不认识林海，只是为了让已经竣工了的工程合规化才经人介绍找林海介绍挂靠上诉人。三、一审法院将税率确定为3%而不是5.45%正确。在一审中上诉人向产城大道建设协调指挥部开具的作为付款依据的税务发票载明的税率系3%，而上诉人除此之外没有提供任何证据证明税率是5.45%，应承担举证不能的法律后果，并且在一审庭审中经证人出庭作证也证明税率系3%。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，应依法驳回其上诉请求。

原审被告林海未向本院提交书面意见。

***向一审法院起诉请求：一、判决磊宏公司支付***工程款187882.07元；二、判决磊宏公司承担本案诉讼费用。

一审法院认定事实：2016年至2018年期间，***先后与习水县产城大道建设协调指挥部（以下简称指挥部）签订八份施工合同：《习水县环北大道大白塘专线光缆施工工程合同》、《习水县环北大道君鑫搅拌站输水管线施工及工程补偿协议》（总价为139800元，指挥部承担69900元）、《习水县环北大道塞德水泥有限公司输水管线施工及工程补偿协议》、《习水县环北大道草莲坝与习水五中实施弱电综合管理埋管穿越施工工程补偿协议》、《习水县环北大道草莲坝垃圾填埋场至坭垭污水管道施工及工程补偿协议》、《习水县环北大道部分弱电管线迁改施工劳务合同》、《习水县环北大道一标段部分山水管输水管线迁改施工合同》、《习水县环北大道建设项目大白塘专线光缆（草莲坝至图书）迁改施工劳务合同》工程款合计为2590095.95元，以上合同项下的工程已于2018年竣工验收并投入使用。2019年，指挥部在自查中发现上述八个工程项目均是以***私人的名义承接并付款，不符合政策要求，故要求***将已领取到的工程款退回指挥部，并要求***寻找有劳务承包资质的公司挂靠后与指挥部重新签订合同。因林海与指挥部工作人员尹国文系老乡，相互熟悉，经尹国文介绍，林海承诺由其为***及案外人吴利波的工程共计九个项目寻找有资质的公司进行挂靠并办理挂靠合同。林海要求***先向其预付税款15万元，***在尹国文、冯明坤等人的见证下向林海交付现金10万元后又于2019年12月31日以银行转账方式向林海转账5万元。后林海与磊宏公司沟通后，磊宏公司于2019年10月向指挥部提供其公司营业执照及加盖其公司印章并签有“供用于习水县环北大道管线迁改相关劳务施工业务”字样的***身份证复印件，并向指挥部出具了《授权委托书》，该委托书载明磊宏公司“授权***负责习水县环北大道杆管线迁改相关劳务施工的中标通知书领取、施工合同谈判及签订、施工现场管理业务。”同时，原指挥部与***签订的上述八份合同中的乙方全部变更为磊宏公司，磊宏公司在上述八份合同中盖章后，由***以磊宏公司授权代理人名义在上述八份合同中签字确认交指挥部收存。林海于2020年1月8日及2021年3月5日共计向磊宏公司支付税款124400.00元。指挥部于2020年1月、2021年1月至2月期间将上述八个***所实施的项目工程及案外人吴利波所实施的项目工程的工程款2824607.89元全部汇给磊宏公司。磊宏公司就上述工程款所缴纳的增值税税率为3％。磊宏公司于2021年1-3日由其财务人员陈世桃分四次向***转款1280000.00元，于2020年1月20日、2021年1月27日、2021年1月29日分五次向林海转款1103037.44元，并于2021年2月3日、3月5日向案外人合江县雍超商贸有限公司、张庭友、张利平转款共计361132.00元，后经一审法院核实，磊宏公司向案外人合江县雍超商贸有限公司、张庭友、张利平的全部转款在转入对方账户后又转至林海账户或支取后由林海实际占有，该361132.00元项目费用均系林海虚列债务，并未实际产生。2019年12月31日至2021年2月7日期间，林海先后向***转账十一次共计954511.00元，***自认另收到一笔工程款24万元，***合计收到工程款2474511.00元。

一审法院认为，本案的争议焦点为：1、***、林海及磊宏公司之间的身份关系应如何认定；2、***所主张的款项如何认定；3、***所主张款项的支付主体如何认定。关于***、林海及磊宏公司之间的身份关系应如何认定的问题。根据双方当事人的当庭陈述及证人证言，以及一审法院对林海的调查核实，均可以认定本案所涉八个工程项目均由***于2018年施工完毕的事实，即***为本案所涉八个工程项目的实际施工人。本案中虽然***、磊宏公司双方关于挂靠借用资质与指挥部所签订的合同均属无效，磊宏公司出借资质的行为亦属违法行为，但本案处理双方权利义务的关键在仍于如何认定***与林海及磊宏公司之间的关系。对此，按照建筑施工行业中关于挂靠借用资质的行为习惯，被挂靠人是以向挂靠人提供其公司营业执照等资质材料并向挂靠人出具授权委托，由挂靠人以被挂靠人的名义与发包人签订施工合同并向被挂靠人缴纳挂靠费用及承担税费等行为方式进行挂靠。本案中，虽然***与磊宏公司之间没有进行直接的协商，也未签订有书面的挂靠协议，双方所有的约定事项及挂靠手续等均由林海与磊宏公司进行联系操作，但磊宏公司向指挥部所出具的授权委托书明确载明授权***负责习水县环北大道杆管线迁改相关劳务施工的中标通知书领取、施工合同谈判及签订、施工现场管理业务，并向指挥部提供了加盖其公司印章并写明“供用于习水县环北大道管线迁改相关劳务施工业务”字样的身份证复印件，按操作习惯，磊宏公司在接受挂靠并出借资质的同时向指挥部出具上述材料，鉴于本案所涉工程项目均系在工程竣工完毕后出借资质补签施工合同，结合磊宏公司举示的部分施工合同中也明确有***的签名，故磊宏公司对***系实际施工人的身份不可能不知晓，其辩称只认可林海系其挂靠关系的相对人的辩解理由，除磊宏公司、林海在本案诉讼过程中于2021年5月22日临时签订的“会议纪要”外，无任何证据能证明磊宏公司、林海间存在挂靠出借资质的事实，且该“会议纪要”中磊宏公司、林海认可涉案项目系由林海施工与本案庭审查明事实完全不符，有悖常理。综上可以认定，***与磊宏公司是挂靠人与被挂靠人的关系，林海系双方挂靠事务联系的介绍人。关于***所主张的款项如何认定的问题，双方在庭审过程中对磊宏公司收到指挥部支付的涉案工程款及案外人吴利波工程款共计2824607.89元的事实不持异议，即除去案外人吴利波工程款234511.94元外本案所涉八个工程项目的工程款2590095.95元即为***工程款，且已由磊宏公司实际收取，另***诉称经林海转付给磊宏公司用于缴纳税费的税款150000.00元，林海在一审法院向其调查过程中仅认可银行转账50000.00元，经庭审中出庭证人当庭证实，***在证人的见证下直接向林海交付税费现金100000.00元，加上林海认可银行转账的50000.00元，林海实际收取***税款150000.00元，但林海在收取到该150000.00元后，仅向磊宏公司支付了124400.00元，其中25600.00元磊宏公司并未实际收取，故磊宏公司实际收到***工程款及预付税款为2714495.95元。磊宏公司收取到上述款项后，通过其财务向***支付了1280000.00元，虽然林海认可磊宏公司向其支付1103037.44元及受其指示向案外人合江县雍超商贸有限公司、张庭友、张利平支付361132.00元，但经庭审查明，林海仅向***支付1194511.00元（含***自认的24万元在内）其余269658.44元未向***支付。自此，***合计收到磊宏公司或经林海转付的案款合计2474511.00元。庭审中，虽然磊宏公司未提交充分有效的证据证明其与***存在约定挂靠费及增值税率为5.45％的事实，其提交的缴税票据亦不足额，但***自愿支付磊宏公司挂靠费用20000.00元，并自愿按全部工程款的3％向磊宏公司支付增值税费即2590095.95元×3％=77702.88元，税率标准是国家税务机关征收税费的法定依据，磊宏公司在无有效证据证明本案所涉税费的税率为5.45％的情况下，不能以税费征收缴纳为名获利，对税率3％予以确认，***在支付税费后磊宏公司应将发票依法出具；***自愿承担转账手续费950.00元，不违反法律规定，一审法院予以确认。关于***所主张款项的支付主体如何认定的问题，一审法院认为，本案所涉工程项目均系在工程竣工验收并投入使用后，应指挥部要求完善施工合同资质而产生的挂靠关系，磊宏公司在所涉项目中除向挂靠人出借其资质外，未参与涉案工程的任何施工管理及项目服务，其不应享有涉案项目工程款的相关权利，鉴于庭审过程中，***自愿给付磊宏公司挂靠费20000.00元，并自愿向磊宏公司支付涉案项目工程款3％的税费及转款手续费950.00元，故磊宏公司在收取到指挥部向其支付的***所实施的项目工程款后，应及时在扣除上述费用外将剩余工程款支付给***。由于磊宏公司未按真实的挂靠关系直接向挂靠人支付工程款，未履行其作为被挂靠人的基本审慎注意义务存在过错，导致部分资金未得到***允许支付给了林海，对于挂靠人***而言，其不应该承担因磊宏公司的过错责任而导致的损失，故林海所收款项中未实际向***支付的部分，应由磊宏公司向林海主张返还。综上所述，***应当从磊宏公司收取的款项为：2590095.95元（工程款）＋124400.00元（预付税款）-2474511.00元（已收款项）-20000.00元（挂靠费用）-77702.88元（税费）-950.00元（转账手续费）=141332.07元。***通过林海向磊宏公司预付税费中有25600.00元林海未实际交付给磊宏公司，因***在庭审中明确表示在本案中不向林海主张任何权利，故一审法院在本案中不予处理，由其另行主张。据此，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条、《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法）的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、限四川磊宏建设工程有限公司于判决生效之日起十日内，向***支付工程款人民币141332.07元；二、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费4058.00元及保全费1459.00元，由***负担1367.00元，四川磊宏建设工程有限公司负担4150.00元。

本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的相关事实予以确认。

本院认为，结合双方当事人的诉辩主张，本案二审的争议焦点为：1.挂靠关系的双方当事人如何认定；2.上诉人承担的工程款税率为多少，由谁承担。对此，本院分别评析如下：

关于争议焦点一，工程建设领域中俗称的“挂靠”，是指不具备相应施工资质的个人或者单位向具备资质的建筑施工企业借用建筑资质承接工程，是建筑法律法规明令禁止的行为。就本案而言，上诉人磊宏公司系出借资质一方即被挂靠人，各方当事人均无争议，而认定谁是挂靠人的关键，在于审查谁是案涉工程的实际施工人。结合各方当事人所举证据和法庭陈述，从工程统筹、资金拨付、办理结算等方面考察，案涉工程显然系由被上诉人***签订合同在先，并组织施工完成了承建任务至工程竣工，系因建设方合规审查原因需另行寻找具有建筑资质的出借人完善手续而重新签订合同，因此，足以认定***系案涉工程的实际施工人，即其与磊宏公司之间形成挂靠关系。上诉人磊宏公司作为行业从业者，出借资质给他人使用并收取费用，应当审查其资质为何人所借，并承担相应的商业风险和法律风险。磊宏公司一方面出具《授权委托书》给***办理相关事项，在***签名的合同上加盖印章，且在收到建设方的工程款后直接转账支付大额款项给***，另一方面又诉称其资质借用人为林海，显然与实践中的习惯性挂靠操作方式不符。此外，上诉人磊宏公司虽提供《会议纪要》以证明林海为挂靠人，但该证据并未得到利害关系人***的认可，且形成于***提起本案诉讼以后，因此，本院对其证明力不予认可。上诉人磊宏公司提供挂靠服务，如因其自身原因造成重复支付款项，而使林海不当得利，可另案向林海主张权利。

关于争议焦点二，***作为实际施工人，取得工程款，应承担相应的纳税义务，由于其借用了上诉人的资质完善相关财务手续，由此产生的全部税费应由***承担。磊宏公司为***的工程款开具了税率为3%的增值税发票，可能还会承担其他税种的税费，但在本案审理过程中，尚未提供证据予以证明，或者尚未实际发生，可在全部税费核算完毕后另案主张，由此带来的麻烦和风险系因其违法出借资质所致，理应自行承担。

综上所述，四川磊宏建设工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费4058元，由四川磊宏建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　　喻　茜

审 判 员　　何　容

审 判 员　　李成波

二〇二一年十二月十三日

法官助理　　周晓易

书 记 员　　张　剑