郑州中鼎钢结构工程有限公司、***建设工程合同纠纷再审民事判决书

河南省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）豫民再853号

再审申请人（一审原告，二审上诉人）：郑州中鼎钢结构工程有限公司。住所地：河南省郑州市惠济区毛庄镇保合寨村。

法定代表人：胡恒翔，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王彩阁，河南经东律师事务所律师。

委托诉讼代理人：成永，河南经东律师事务所律师。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：***，男，汉族，***年3月21日出生，住河南省宁陵县。

委托诉讼代理人：林鹤，河南豫龙律师事务所律师。

二审被上诉人（一审原告）：史喜群，男，汉族，1967年2月17日出生，住河南省荥阳市。

委托诉讼代理人：王彩阁，河南经东律师事务所律师。

再审申请人郑州中鼎钢结构工程有限公司(简称中鼎公司)因与被申请人***及一审原告、二审被上诉人史喜群建设工程合同纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终1635号民事判决，向本院申请再审。本院于201８年4月28日作出（2018）豫民申43号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年8月9日开庭审理了本案。再审申请人中鼎公司的委托诉讼代理人王彩阁、成永，被申请人***及其委托诉讼代理人林鹤，一审原告、二审被上诉人史喜群的委托诉讼代理人王彩阁均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

中鼎公司申请再审称，一、二审法院认定***超标使用的材料款为17723.44元属计算错误，本工程的超标使用材料费由于存在中鼎公司自行购买的部分，应认定为43211.44元。二、协议书约定重做或返工的费用由***承担，中鼎公司支付给新乡市新获建筑劳务有限公司（简称新获公司）的285000元和石武客专工程架子队的57290元系返工维修费用，二审法院不予支持中鼎公司的请求是错误的。综上，请求撤销二审判决，改判***赔偿中鼎公司重做及返工费用285000元、工程施工抢修费57290元、超标使用材料费43211.44元及利息；一、二审诉讼费及保全费由***承担。

***辩称，一、2013年2月4日签订的《协议书》，违反法律强制性规定，属于无效合同，中鼎公司要求***按协议约定支付超标使用材料费及返工费用没有合同和法律依据。二、中鼎公司主张返工费用285000元没有事实和法律依据。三、中鼎公司所主张的超标材料使用费没有证据支持，其提供的最终决算说明系复印件，不具备证据客观真实性。四、关于工程施工抢修费57290元，***仅是对人行道步栏制作安装单项工程项目施工，架子队的施工范围并不在***承包范围之内，属于中鼎公司承包的工程部分，且该费用是因为确保后续施工连续性及连调连试节点工期，架子队进行施工抢进产生的费用，与***无关。综上，请求驳回中鼎公司的再审请求。

2013年7月22日，中鼎公司、史喜群以***为被告向郑州高新技术产业开发区人民法院提起诉讼。2015年8月25日，郑州高新技术产业开发区人民法院作出（2013）开民初字第4336号民事判决。***不服提起上诉，2016年4月20日，河南省郑州市中级人民法院作出（2016）豫01民终2043号民事裁定，撤销原一审判决，将本案发回重审。2016年5月11日，中鼎公司、史喜群向郑州高新技术产业开发区人民法院起诉请求：1.判令***支付重做及返工费用、电费、处罚款、丢失材料及设备费用、超标使用原料费、增加的本金共计522566.8元及利息（按1-3年同期银行贷款利率计算自2012年6月1日计算至判决生效之日）；2.本案诉讼费用由***承担。

郑州高新技术产业开发区人民法院一审认定事实：2011年3月9日，中鼎公司与中铁七局集团第五工程有限公司石武客专郑州动车组运用所一分部（简称七局一分部）签订《墩顶检查梯及人行道栏杆施工合同》，将位于郑东新区祭城镇边一分部墩顶检查梯、桥面系上人行道栏杆施工工程发包给中鼎公司施工，工期为170天，从2011年3月10日到2011年8月30日。随后，中鼎公司将该工程劳务部分交由***施工，并于2013年2月4日由双方补签了内容为“石武客运专线人行道步栏制作安装”的《协议书》一份，协议约定：甲方（史喜群）负责提供图纸、制作场地、电源和原材料；乙方（***）自带制作安装所需的机械设备，按照图纸要求进行施工；乙方在后期加工、制作、安装过程所产生的电费、焊条、运费、附材等费用由自己承担。双方针对工程内容做出特殊约定，合同制作安装量1000吨，乙方承包价为600元/吨，按实际安装量结算。甲方按乙方工程进度分次付款，工程完成后，经甲方验收合格再将余款一次付清。原材料在加工过程中不得超出1.5%的损耗，超出部分由乙方承担。在甲方提供的原材料进场后，乙方应派专人负责，妥善保管不得遗失。乙方进入施工现场后，应积极组织所需施工人员按甲方要求的施工进度进行施工，并对施工人员进行不定时的安全教育，施工人员工作时要佩戴安全带、安全帽等安全工具，若乙方工作人员工作时没有佩戴安全工具，所造成的一切后果由乙方承担。若乙方施工进度迟缓，制作安装不达标，甲方有权另行聘请其他人员进行重做或返工，所产生的费用由甲方直接从乙方工程款中扣除。协议签订后，***未在约定工期内完成合同规定的工程量，七局一分部出具的书面材料显示，***具体施工的人行道栏杆安装施工进度停滞不前，且人行道支架立杆不垂直，栏杆不顺直，油漆涂刷不到位，栏杆大面积生锈，施工质量远远不能满足验收标准，需进行返工整修。经项目部现场负责人多次催促未整改，已经严重影响到桥面栏杆施工总体要求，要求中鼎公司立即更换作业班组，并对存在问题的栏杆进行返工整修，加快施工进度。中鼎公司遂与新获公司签订《墩顶检查梯及人行道栏杆施工分包协议》进行整修，付款凭证显示中鼎公司为此支出285000元费用。中鼎公司提供的劳务总量汇总清单显示其所承揽的具体劳务段为D1线0＃-50＃、D2线0＃-50＃、128＃-151＃，所用材料共327.21吨。七局一分部出具的最终决算说明显示***施工中超出约定损耗的原材料价值68699.44元，七局一分部电费分摊表显示***在施工过程中应分摊电费37581.3元。中鼎公司提交七局一分部出具的情况说明一份，载明：2011年3月9日，我项目部与中鼎公司签订《墩顶检查梯及人行道栏杆施工合同》，合同中约定我项目部将本部分施工范围内墩顶检查梯、桥面系人行道栏杆工程分包给中鼎公司，并约定施工进度满足业主要求的整体施工要求，施工质量全部达到验收标准的要求，但是在实际施工过程中，该单位施工进度远远滞后，根本无法满足业主整体进度的要求，同时施工的质量也达不到铁路验收标准的要求（存在人行道架立杆不垂直、栏杆不顺直、油漆涂刷不到位，栏杆大面积生锈等很多问题），经我项目部质量验收人员检查，需要该公司对质量不合格的产品全部进行返工维修，但是该公司无视我项目部现场负责人的多次催促，拒不派人进行返工整修，严重影响到桥面系的施工质量。经项目部协调，中鼎公司委托代理人同意由新获公司帮助其施工不合格的部分产品进行返工维修，所发生的返工维修费用全部由中鼎公司自行承担，并足额支付给新获公司，由于返工维修的施工进度比较缓慢，为了保证业主要求的总体施工进度，我项目部又指派我公司的架子队同时加入了对中鼎钢构工程施工的部分不合格产品进行返工维修，经新获公司和五公司架子队双方共同努力最终确保了施工质量达到国家规定的验收标准要求。中鼎公司已足额支付给新获公司返工维修费285000元，应支付五公司架子队的57290元由我项目部在对中鼎公司的结算款中直接扣除，并支付给五公司架子队。中鼎公司提交双方在公安机关的询问笔录两份，均载明中鼎公司在郑州市××区“石武客专”火车线路施工工地流失设备及材料是被一个小施工队队长董少平拿走，价值3万元左右。

郑州高新技术产业开发区人民法院一审认为，当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯，按照约定全面履行各自的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，***虽称2013年2月4日所签协议书是史喜群为逃避管理责任，胁迫***所签订，根本没有实际履行，但并未提交相关证据证明其主张，且从庭审查明的情况看中鼎公司向***支付过工程款，协议已经实际履行，故对***的该项辩解不予采纳。协议履行期间，***施工进度严重滞后，工程未竣工验收合格就撤出施工现场，未能在约定工期内完成协议载明的工程量，已经施工的工程量经业主确认需要返工，故其存在违约行为，应承担相应的民事责任。***辩称其是中鼎公司的工作人员，双方之间形成劳动关系但并未提交相应的证据，故对于***的该项辩解不予支持。根据双方的协议约定，工程后期因加工、制作、安装过程所产生的电费、附材等费用，均应由***承担；原材料在加工过程中不得超出1.5%的损耗，超出部分由***承担，故中鼎公司主张的分摊电费37581.3元、超出约定损耗的原材料价值68699.44元合法有据，予以支持。对于中鼎公司主张返工维修费用285000元，劳务费57290元的诉讼请求，因中鼎公司将涉案工程违法转包给没有资质的***，存在过错，故应承担相应的责任。结合本案实际情况，双方应当对此项损失各承担50%的责任，故对中鼎公司该项主张，予以部分支持，即***支付中鼎公司返工费用171145元。关于中鼎公司诉称因***过失而造成设备、原材料丢失的31400元损失费，《协议》中虽载明***的保管责任，但***发现后及时通知了史喜群并向公安机关报案，尽到了保管义务，且中鼎公司可通过公安机关的追赃途径追回损失，故对该项诉请不予支持。对于中鼎公司请求支付6500元罚款，证据不足，不予支持。对于中鼎公司主张的利息，鉴于工程未最终决算，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，酌定按银行同期贷款利率从2013年7月22日起诉主张权利之日计算至本判决确定的债务履行之日。鉴于签订协议时史喜群的身份系中鼎公司的职员，故其作为原告主张权利主体不适格，对其诉求无法予以支持。郑州高新技术产业开发区人民法院于2016年10月19日作出（2016）豫0191民初8670号民事判决：一、***于判决生效之日起十日内支付中鼎公司返工费、劳务费、分摊电费、超出约定损耗的原材料价值共计277425.74元及利息（按银行同期贷款利率自2013年7月22日计算至判决确定的债务履行之日）。二、驳回史喜群的诉讼请求。三、驳回中鼎公司的其他诉讼请求。一审案件受理费9554元及诉讼保全费2825元，共计12379元，由***负担7427元，中鼎公司负担4952元。

中鼎公司、***均不服一审判决，中鼎公司上诉称：一审法院认定事实错误，适用法律错误，程序不合法，请求撤销一审判决，依法支持其一审诉讼请求。***上诉称：一审法院认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法驳回中鼎公司的诉讼请求。

河南省郑州市中级人民法院二审认定事实：2011年3月9日，中鼎公司（乙方、分包人）与七局一分部（甲方、承包人）签订《墩顶检查梯及人行道栏杆施工合同》一份，载明分包工程名称：一分部墩顶检查梯、桥面系上人行道栏杆施工工程；分包工程承包范围及工作内容：动车行走线1、2特大桥墩顶检查梯、桥面系上人行道栏杆加工安装；人行道步板运输安装。具体见《工程量及费用清单》。合同总价1600000元。最终结算与支付以《工程量及费用清单》所列的单价和所列项目实际完成的可计量合格工程数量为准。工期为170天，从2011年3月10日到2011年8月30日。该合同加盖双方单位印章。史喜群并在乙方单位“法人代表或委托代理人”栏签名。

该合同附件一《工程量及费用清单》载明：工程项目名称为动车走行线1、2特大桥墩顶检查梯、人行道栏杆施工，单价为2200元，单位为t，数量（暂定）为726.79t，工作内容为“墩顶检查梯、人行道支架（含避车台）钢料的加工、钢板切割、打磨、喷漆等一切工作；检查梯及支架的吊装安装、现场拼装焊接、焊缝处理、油漆、安装后调直、调平；电缆槽托架、连接螺栓加工制作；吊车费；现场进行检查梯、支架安装；材料卸车、场内倒运、看管、人行道上混凝土步板运输和安装，步板间沥青砂浆勾缝、找平；电费（含自发电）；二三项料等与之相关的工作。”

随后，***在未与中鼎公司签订书面合同的情况下，开始进场施工。中鼎公司提交的第一组证据4“***出具的劳务量汇总清单”显示：“加工安装D1线（西）0-50。D2线（东）0-50。D2线花庄（东）128-151双侧。共合计3831.5套每套85.4kg共327.21t连系棵上216个每个13.1kg共2.83t电缆托架1***2个共901.6米共2.18t（不扣避车台扶手时）扶手2655米共18.338t圆钢4***1米共11.323t”。***在二审开庭后在笔录上补充：“我回忆起我的开工时间是2011.3.21。协议约定是1000吨，我仅完成总工程量的327.21吨”。

对中鼎公司提交的第一组证据3“***及其相关施工负责人董少平、张东海等人出具的借条、收条共计24份”，***仅认可其本人2011年4月26日、5月29日及7月14日签字的收到条所记明的共计85000元（编号为19、20、16）系其在本次施工中借支的工程款，并称其本人签收的编号为12、13的收到条记明的共计24000元与本次施工无关。

2011年7月6日，七局一分部发出【2011】35号《关于人行支架安装的通知》：“你公司劳务分包的动车走行线1特大桥0＃台-50＃墩西侧、动车走行线2特大桥0＃台-50＃墩东侧以及128＃-153＃墩两侧桥面人行道栏杆安装施工进度停滞不前，且人行道支架立杆不垂直，栏杆不顺直，油漆涂刷不到位，栏杆大面积生锈，施工质量不能满足验收标准，需要进行返工整修。你公司该施工段作业班组无视项目部现场负责人多次催促，拒不派人进行整修，现已严重影响到桥面栏杆施工总体目标。”

2012年3月份（具体日期空白），中鼎公司（甲方）与新获公司（乙方）签订《墩顶检查梯及人行道栏杆施工分包协议》一份：“原由甲方承包七局一分部动车走行线1、2特大桥墩顶检查梯及人行道栏杆施工，双方协商并指定施工范围，自D1-001#~050#外侧桥面钢栏杆安装；D2-000#~050#外侧桥面钢栏杆安装；D2-129#~151#两侧桥面钢栏杆安装（含人行道步板运输、安装、摆板、调板（切割）及沥青砂浆灌缝），因施工中甲方人员组织较困难，为保证后续施工连续性，与乙方共同协商，甲方将以上指定范围内剩余工程施工转包乙方，甲乙双方就分包工程施工事项经协商达成一致，订立本协议。一、协议施工范围：动车走行线1、2特大桥D1-001#~050#外侧桥面钢栏杆安装；D2-000#~050#外侧桥面钢栏杆安装；D2-129#~151#两侧桥面钢栏杆安装。乙方对甲方所要分包的工作内容做了充分了解，愿意承包该部分施工。二、工作内容及协议价款：1.分包工作内容：（1）D1线0#北端~50#简支梁东侧支架安装（支架、圆钢、扶手）；西侧检查梯加工、安装，拆除钢板支架30个，支架立杆调垂直除锈补漆；扶手、圆钢拆除、调直、除锈、补漆。步板防滑移措施加工安装；扶手断开。（2）D2线0#北端~50#简支梁西侧支架安装（支架、圆钢、扶手）；东侧避车平台和检查梯加工、安装；扶手、圆钢、电缆槽托加加工、安装；支架立杆调垂直，除锈补漆。步板间防滑移措施加工安装。（3）D2线跨东风渠连续钢构支架立杆安装（加工20多个）、电缆槽托架安装、圆钢和扶手加工、安装。（4）D2-28东侧安装1对支架。（5）D2-128~151#梁剩余支架、扶手、圆钢、电缆槽托架加工安装。所有支架立杆调垂直，除锈补漆，扶手、圆钢拆除、调直、除锈、补漆。（6）所有吊篮补漆。（7）D2线跨相济路连续梁桥面系支架、扶手、圆钢、电缆槽托架安装。2、经甲乙双方计算并协商，协议总价为285000元（贰拾捌万伍仟元整）。三、双方约定其他事项：1.在D1-001#~050#外侧桥面钢栏杆安装；D2-000#~050#外侧桥面钢栏杆安装；D2-129#~151#两侧桥面钢栏杆安装施工范围内甲方施工的项目后期需整修维修由甲方负责及时整修，费用由甲方自行承担；除此之外，乙方施工的项目后期需整修维修由乙方负责及时整修，费用由乙方自行承担；2.乙方施工完毕后，项目部验收完成并对甲方计量后，甲方及时支付乙方协议费用，费用支付采用现金支付的方式。3.协议费用支付完毕后，甲方无需再向乙方支付任何费用，双方在无任何债务往来。”该协议加盖双方单位印章，史喜群、孟庆福并分别代表各方签字。

2012年4月18日，中鼎公司支付给与新获公司285000元。

中鼎公司提交的第三组证据“七局一分部出具的中鼎公司最终决算说明、进料明细、扣款明细、桥面系型材盘点”显示：中鼎公司扣材料款17723.44元。

中鼎公司提交的第四组证据“七局一分部出具的石武客专东风渠电费分摊表7份”显示：2011年3月22日2080元、2011年4月22日19670元、2011年5月22日9880元、2011年6月22日2010元、2011年7月24日2502元、2011年8月24日1140元、2011年9月24日269.388元。

中鼎公司提交的第五组证据“七局一分部下发的罚款通知单4份”显示：因施工人员未戴安全带、未设置安全护网、偷工减料等原因，对中鼎公司罚款共计6500元。

中鼎公司提交的第六组证据“2011年10月21日郑东第一分局案件侦办大队张永强警官对史喜群、***的询问笔录各一份”显示：二人报案称工地设备被盗，共价值30000元左右。

中鼎公司提交的第七组证据“扣款确认单”显示：“原由中鼎公司承包中铁七局集团有限公司石武客专郑州动车组运用所项目部一分部D1-001#~050#外侧、D2-000#~050#外侧、D2-129#~151#两侧桥面系人行道步板运输、安装、摆板、调板（切割）及沥青砂浆灌缝，后因中鼎公司人员组织不到位，无法保证工期，为确保后续施工连续性及联调连试节点工期，项目部及时组织石武客专工程架子队进行施工抢进，经双方收方确认主要施工工程量及价款为：（1）D1-01#~045梁西侧、D2-129#~151#两侧人行道步板铺板、调板、切板、灌缝5572块，单价：每块10元；（2）D1-45#~50#梁西侧人行道步板铺板、调板、切板、灌缝355块，单价：每块4元；（3）D1-45#~51#梁西侧人行道步板铺板铺设25块，单价：每块6元，合计价款57290元（伍万柒仟贰佰玖拾元整），中鼎公司同意将该款项在结算的工程款中直接扣除，由该项目部将该款项代付给中铁七局集团第五工程有限公司石武客专工程架子队。”七局一分部另于2016年8月10日出具《情况说明》，对该事实予以证明。

2013年2月4日，史喜群（甲方）与***（乙方）“就乙方承揽甲方石武客运专线人行道步栏制作安装一事”签订《协议书》一份，内容为：“甲方负责提供图纸、制作场地、电源和原材料（角钢、元钢、钢板、油漆、步板、螺栓）。乙方在后期加工、制作、安装过程所产生的电费、焊条、运费、附材等费用由自己承担。乙方承包价为600元/吨。乙方自带制作安装所需的机械设备，按照图纸要求进行施工。当甲方提供的原材料进场后，乙方应由专人负责，妥善保管不得遗失。发现丢失，及时报案，减少自己不必要的损失。原材料在加工过程中，不得超出1.5%的损耗，超出部分由乙方承担。乙方进入施工现场后，应积极组织所需施工人员，按甲方要求的施工进度进行施工，并对施工人员进行不定时的安全教育，安装人员工作时要佩戴安全带、安全帽等安全工具。若乙方工作人员工作时没有佩戴齐安全工具，所造成的一切后果由乙方承担。若乙方施工进度迟缓，制作安装不达标，甲方有权另行聘请其他人员进行重做或返工，所产生的费用由甲方直接从乙方工程款中扣除。合同制作安装量1000吨，按实际安装量结算。甲方按乙方工程进度分次付款，工程完成后，经甲方验收合格后，将余款一次付清。

河南省郑州市中级人民法院二审认为，史喜群于2011年3月9日在《墩顶检查梯及人行道栏杆施工合同》中乙方单位“法人代表或委托代理人”栏签名的行为，系其履行职务的行为，其后果应当由乙方即中鼎公司承担。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，中鼎公司将涉案工程承包给没有资质的***个人，双方之间的口头合同应认定为无效合同。中鼎公司史喜群与***于2013年2月4日签订的《协议书》发生在***施工之后一年多，不仅是对双方口头施工合同的书面确认，也应视为双方对解决矛盾纠纷的约定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：“建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。”本案中，中鼎公司主张***应支付其重做及返工费用为285000元，即其支付给新获公司的工程款。而根据中鼎公司（甲方）与新获公司（乙方）签订《墩顶检查梯及人行道栏杆施工分包协议》，虽然新获公司施工范围与***的施工范围相当，但其施工内容是“甲方将以上指定范围内剩余工程施工转包乙方”。据此，中鼎公司请求判令***支付其重做及返工费用285000元与事实不符，不予支持。关于中鼎公司主张的电费37581.3元、处罚款6500元、丢失材料及设备费用31400元，符合双方2013年2月4日所签订协议书的约定，且有相关证据予以印证，该款项应当由***承担；但其主张的超标使用原料费计算错误，依据《郑州中鼎结构工程有限公司最终决算说明》认定为17723.44元。关于该项目部扣除中鼎公司57290元代付给中铁七局集团第五工程有限公司石武客专工程架子队的问题，由于该费用系因“为确保后续施工连续性及联调连试节点工期，项目部及时组织石武客专工程架子队进行施工抢进”而产生，不能证明该工程量已经计入***的施工范围或者系***施工不合格而产生的修复费用，对中鼎公司的该项请求，不予支持。综上所述，***应支付给中鼎公司的各项费用共计93204.74元。2017年5月8日，河南省郑州市中级人民法院作出（2017）豫01民终1635号民事判决：一、撤销郑州高新技术产业开发区人民法院（2016）豫01民初8670号民事判决；二、***于判决送达之日起十日内支付中鼎公司93204.74元及利息（按银行同期贷款利率自2013年7月22日计算至判决确定的债务履行之日）；二、驳回中鼎公司的其它诉讼请求。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下:中鼎公司再审审查中提交2018年4月5日新获公司出具的《情况说明》作为新证据，以证明中鼎公司支付给新获公司的285000元是返工维修费，新获公司是对***施工范围内不合格的工程进行拆除重做。该《情况说明》载明，新获公司与中鼎公司协议中的“剩余工程”指的是中鼎公司已经施工的不合格部分，中鼎公司不合格工程返工重做的维修款项共计285000元，该款项已经支付。***质证认为，新获公司和中鼎公司存在利益关系，对该《情况说明》的真实性及证明目的均有异议，根据该《情况说明》的解读，均能证明新获公司的施工包含该范围内的未完成工程，新获公司对剩余工程的解释违背事实。本院再审认定的其他事实与原审一致。

本院再审认为，史喜群与***于2013年2月4日签订的《协议书》系在***施工之后补签，该协议是双方对解决争议方法的约定，应当有效。本案中，中鼎公司主张支付给新获公司的285000元和架子队的57290元系因***施工不合约定所产生的返工、重做、维修等费用，上述费用应由***承担，***对此持有异议。中鼎公司提交新获公司的《情况说明》作为新证据予以证明，由于新获公司未出庭作证，且***对此不予认可，中鼎公司与新获公司之间因客观上存在业务往来具有一定利害关系，该《情况说明》不能实现证明目的，本院不予采信。中鼎公司（甲方）与新获公司（乙方）签订的《墩顶检查梯及人行道栏杆施工分包协议》约定的施工内容是“甲方将以上指定范围内剩余工程施工转包乙方”，《扣款确认单》载明“为确保后续施工连续性及联调连试节点工期，项目部及时组织石武客专工程架子队进行施工抢进”，中鼎公司与***在施工之前并未签订书面的施工协议确定***的施工范围和工程量，结合本案实际，中鼎公司提交的《墩顶检查梯及人行道栏杆施工分包协议》、《扣款确认单》、《情况说明》等证据尚不足以证明新获公司的工程量均系因***施工不合格返工重作而产生，也不足以证明架子队的工程量计入了***施工范围或系因***施工不合格返工重作而产生，中鼎公司请求***支付返工维修费285000元和工程施工抢修费57290元的主张依据不足，不能成立，本院不予支持。

关于超标使用材料费的问题。《郑州中鼎结构工程有限公司最终决算说明》系项目部对中鼎公司所施工的墩顶围栏、吊栏及桥面系栏杆进行的最终决算。根据中鼎公司和新获公司签订的《墩顶检查梯及人行道栏杆施工分包协议》的约定内容，中鼎公司将其承包范围内的剩余工程转包给新获公司施工，不能确定《郑州中鼎结构工程有限公司最终决算说明》所载明的材料实际用量全部系***施工所用，中鼎公司对此也未提交充分有效证据进行证明，故中鼎公司请求***支付超标使用材料款43211.44元依据不足。虽然二审判决***向中鼎公司支付超标使用材料款17723.44元，但***并未申请再审，本院再审予以维持。

综上，原审认定事实清楚，适用法律及实体处理并无不当，中鼎公司的申请再审理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：

维持河南省郑州市中级人民法院（2017）豫01民终1635号民事判决。

本判决为终审判决。

审 判 长　林秀敏

审 判 员　韦贵云

审 判 员　邹新哲

二〇一八年十月二十二日

法官助理　姜　浩

书 记 员　张淇惠