某某与郑州中鼎钢结构工程有限公司、某某建设工程合同纠纷一审民事判决书

河南省郑州高新技术产业开发区人民法院

民事判决书

（2018）豫0191民初9155号

原告***，男,1973年3月21日出生,汉族,住河南省宁陵县。

委托代理人**，河南豫龙律师事务所律师。

被告郑州中鼎钢结构工程有限公司,住所地郑州市惠济区毛庄镇保合寨村。

法定代表人***，总经理。

被告***,男，1967年2月17日出生,汉族,住河南省荥阳市。

二被告委托代理人***，河南经东律师事务所律师。

原告***诉被告郑州中鼎钢结构工程有限公司(以下简称中鼎公司)、***建设工程合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告***及其委托代理人**、二被告委托代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告诉称，2011年3月9日,被告中鼎公司与中铁七局集团第五工程有限公司石武客专郑州动车组运用所一分部签订墩顶检查梯及人行道栏杆施工合同,在2011年3月21日,原告在未与被告中鼎公司签订书面合同的情况下,开始进场进行劳务施工。在原告施工完毕一年多后并在原告多次向二被告讨要劳务款的情况下,被告***代表被告中鼎公司于2013年2月4日与原告补充签订协议书,对上述口头施工予以书面确认,约定原告承包价为600元/吨，按实际安装量结算。双方共同认可，原告的施工量为327.21吨即196326元，但被告仅向原告支付了85000元，剩余111326元劳务费至今尚未支付。为维护原告的合法权益，故诉至法院，请求法院依法判令二被告支付原告劳务费111326元及利息（自2013年2月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）。

被告中鼎公司辩称，中鼎公司不是本案适格主体，不应当承担责任，如原告认为***系职务行为，便不应当将中鼎公司列为共同被告。被告中鼎公司与原告没有直接合同关系，并不是合同相对方，不应当承担合同责任。

被告***辩称，原告施工队在施工过程中不按照规定施工，施工不合格，应当按照协议约定扣除返工维修费用。原告施工量并没有做出最终结算，原告与被告从未就施工量及实际安装量达成协议，因此原告起诉数额没有依据。原告及其施工队在施工前及施工过程中已经借支135240元，并不是原告所述的85000元，该款项应在实际结算后予以返还。依据协议约定原告超1.5%损耗的材料费，应当由原告自行承担，综上，原告依照协议起诉被告，如协议有效应当依照协议约定执行，现被告损失远超原告诉请劳务费，应当依法驳回其诉请。

经审理查明：2011年3月9日，中鼎公司与中铁七局集团第五工程有限公司石武客专郑州动车组运用所项目部一分部签订墩顶检查梯及人行道栏杆施工合同，约定由被告中鼎公司承包一分部墩顶检查梯、桥面系上人行道栏杆施工工程，工程地点位于郑州市××东新区祭城镇边，承包范围为动车走行线1、2特大桥墩顶检查梯、桥面人行道栏杆加工安装，人行道步板运输安装。合同总价为160万元，最终结算与支付以实际完成的可计量合格工程数量为准，合同尾部有被告中鼎公司盖章及***作为法人代表或委托代理人签字确认。2013年2月4日，原告与被告***签订协议书，约定原告承揽被告石武客运专线人行道步栏制作安装工程，被告提供图纸、制作场地、电源及原材料，原告在后期加工、制作、安装过程中，所产生的电费、焊条、运费、附材等一切费用由原告承担。原告承包价600元/吨，原材料加工过程中，不得超出1.5%的损耗，超出部分由原告承担，合同制作安装量1000吨，按实际安装量结算。被告按照原告工程进度分次付款，工程完成后，经***验收合格后，将剩余款一次性结清。双方确认原告施工周期为2011年3月至9月,该合同系离场后双方补签而来。原告提交的工程量清单显示其施工量为327.21吨。二被告亦在本院（2013）开民初字第4336号、（2016）豫0191民初8670号案件中提交该工程量清单。

原告签字收条显示2011年4月份至7月份共计收到款项92000元（其中2011年6月23日收条，原告庭审予以认可；2011年7月12日收条，显示保温棚款4000元）。***、***签字收条显示自2011年6月至2011年9月共计收到款项19340元。原告认可***、***最早跟着其施工，2011年6月后离开。

以上案件事实由墩顶检查梯及人行道栏杆施工合同、协议书、工程量清单、收条及开庭笔录予以证明。

本院认为：当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人对于自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。

本案中，原告为被告中鼎公司承包的工程进行施工，现原告提交的工程量清单显示施工工程量为327.21吨，二被告亦在另案中提交该份清单说明工程量，故视为二被告认可原告该施工量，协议书约定单价为每吨600元，工程款总计为196326元。***及***最初跟着原告施工，原告虽称二人于2011年6月之后离开，但原告施工周期至2011年9月份，而***及***签字的收条均为2011年7-9月份，故本院认定该二人收到款项19340元与原告有关，在应付工程款中予以扣除。原告本人收到的92000元中2011年7月12日保温棚工程款4000元，与涉案工程施工内容无关，不予扣除；2010年11月13日原告签字金额为2万元的收到条不在原告施工区间，不应认定为涉案工程款，故不予扣除。故应扣除工程款总计为107340元，剩余88986元被告中鼎公司应予以支付。对利息，双方确认原告于2011年9月离场，对其施工完成部分应付工程款，原告主张自2013年2月4日即双方达成解决矛盾纠纷书面约定之日起算利息，经审查并无不当，予以支持,故利息自2013年2月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止。鉴于被告中鼎公司与中铁七局签订合同时，以法人代表或委托代理人身份签字，故本院确认被告***在本案中系履行职务行为，其行为后果应由中鼎公司承担，故***在本案中不再承担责任。对被告***辩称的返工维修费用及超1.5%损耗的材料费，已经过另案处理完毕，本案不再重复处理。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：

一、被告郑州中鼎钢结构有限公司于本判决生效后十日内支付原告劳务费88986元及利息（自2013年2月4日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）；

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务或其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或支付迟延履行期间的迟延履行金。

案件受理费3236元，诉讼保全费1254元，由原告***负担1211元，被告郑州中鼎钢结构有限公司负担3279元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。

审判长***

审判员***

审判员梁珍

二〇一八年十一月二十三日

书记员***