某某、桐庐桐郡置业有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2019）浙01民终9487号 上诉人（原审原告）：***，男，1976年9月12日出生，汉族，住浙江省温岭市。 委托诉讼代理人：***，浙江凯运律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：桐庐桐郡置业有限公司，住所地浙江省桐庐县城金中路1号105室。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：***、***，浙江春江明珠律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：**，男，1971年9月21日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 原审被告：古今集团有限公司，住所地浙江省温岭市太平街道万寿路农垦大厦。 法定代表人：***。 上诉人***、桐庐桐郡置业有限公司（以下简称桐郡公司）因与被上诉人**、原审被告古今集团有限公司（以下简称古今公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服桐庐县人民法院（2016）浙0122民初2666号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年11月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2011年12月8日，古今公司与桐郡公司签订建设工程施工合同一份，约定桐郡公司将位于桐庐县东门口的东门新天地工程发包给古今公司承包施工，承包范围为施工图范围内土建、水电安装、设备安装，开工日期为2011年12月20日，竣工日期为2013年8月30日，总日历天数615天，合同价款1300万元。合同还对其他内容作了约定。 2012年1月30日，古今公司（以下简称乙方）与桐郡公司（以下简称甲方）签订东门新天地建设工程施工合同补充协议书，就上述工程施工合同达成补充协议。约定，承包范围：除以下专业分包项目以外的施工图范围内的土建、安装、围护工程等，经双方协商，以下项目由甲方直接分包给专业单位，乙方指定专业分包单位前，须经得甲方的书面同意：（1）管道煤气系统（预留**和预埋套管及楼板、墙面修补由乙方施工）；（2）电信工程、电视工程及政府性强制专业施工工程（线管预埋和箱体**预留及墙面修补由乙方施工）；（3）室内外智能化工程（信息箱和线管预埋及二次配管及开槽修补由乙方施工）；（4）自来水表分表表前安装工程（外墙面外1.5米至室内给水管网系统均由总包施工）；（5）空调系统、电梯工程（如有则预留和预埋由乙方施工）；（6）交通标识系统；（7）铝合金门窗、栏杆及铝合金配套构件如百叶、栏杆等（乙方负责按照建筑、结构施工图在室外地坪以上的建筑立面上预留门窗洞口，专业承包单位完成门窗安装，如有钢附框由专业承包单位施工，乙方对洞口周边墙面进行粉刷、内外墙按图纸要求装饰；乙方尚需负责对门窗防雷设计的防雷预埋件埋设到位）；（8）喷淋、消火栓、消防通风防排烟、气体灭火及自动报警、消防稳压设备等消防工程（预留和预埋由乙方施工）；（9）进户门安装工程；（10）室内精装修工程（如有并最终乙方施工界限最后以甲方签证为准）。承包方式：采用总承包方式，包人工、包材料、包机械、包工期、包质量、包安全、包管理、包配合、包检验、包风险、包验收合格，甲方指定分包或单独分包的项目均纳入总承包管理之内，指定分包单位单项工程校验合格后由乙方负责总报验。工程造价及结算方式：暂定总价2200万元，按双方确认的竣工图纸按实结算。工期及进度安排：总工期485日历天，开工时间暂定2012年4月30日，如实际以甲方双方签证的开工单为准。工程价款的支付与结算：1、合同签订后7日内且乙方支付履约保证金后，甲方向乙方支付合同价5%的备料款，备料款在竣工验收合格并提交竣工、结算资料后的付款中予以扣回，合同签订后7日内乙方向甲方支付合同价5%的履约保证金。2、主体验收合格后支付至双方确认预算总价的70%，竣工验收合格后付至双方确认预算总价的80%，工程竣工验收通过且竣工资料、结算资料交齐后甲乙双方书面确认不再增加其它资料十五天内付至双方确认预算总价的85%，尾款待竣工结算甲方审定扣除结算造价3%作工程保修押金（不计息）后一个月内一次性付清。3、建安工程质量保修押金在本建安工程保修期满后结清余款（满两年退还质量保修金的70%，满五年退还质量保修金的25%，满八年退还质量保修金的5%），不计利息。4、按政府相关部门规定额度乙方交纳农民工工资保障金，农民工保障金由乙方自行办理返还手续，如发生农民工工资纠纷，由乙方按照有关部门的规定自行负责解决。5、乙方应在甲方支付工程款前提供相应正规等额合法有效桐庐当地开具的建筑安装业发票，否则甲方有权拒付上述款项，因此而造成的延迟付款，责任由乙方自负，支付结算尾款前乙方应提供包含保修款全额的合法有效发票。履约保证金：1、合同签订后7日内，乙方须向甲方以现金或支票的方式支付合同价5%的履约保证金，甲方开收据，作为乙方履行施工合同及协议条款的保证。2、履约保证金的组成为质量保证占20%，工期保证占20%，机械设备到位保证占10%，文明施工和安全生产保证占20%，合同条款的执行及分包单位的管理占30%，履行保证金在工程结构封顶后视各项保证内容完成的情况最高返还不超过50%，乙方在合同履行过程中发生过不履约行为，如乙方未按照合同约定执行甲方下发的甲定乙供材料价格、对甲方新增项目、返工项目不执行等，甲方将按保证金的组成按比例挂账扣罚，在竣工验收合格后通过并手续完备所有资料移交给甲方后一次性进行结算10天内返还剩余的履约保证金，履约保证金不计息。保修期：根据建设部令第80号《房屋建筑工程质量保修办法》执行，分别为地基基础和主体结构保修期为50年，屋面、墙体、厕所的渗漏保修期为8年，电气管线、给排水管道、设备安装保修期为2年等。保修期起算:以甲方交付使用之日起算。协议书还对其他内容作了约定。 2013年9月9日，古今公司与桐郡公司签订东门新天地市政配套工程合同协议书及合同条款一份，约定桐郡公司将东门新天地市政配套工程委托古今公司施工。承包范围：桐庐东门新天地市政配套工程承包范围，具体如下：（1）施工图范围内的雨、污、给水、隔油池、化粪池等给排水工程；（2）化粪池、隔油池：标注图集Z5-12SF/02S701、GG-4SF/04S519中包含的所有工程量；（3）其他专业管线井盖上的装饰井盖、室外消防栓窨井、其他专业管线实施标高以上部分的二次窨井升降、室外细部修补等；（4）施工图范围内（不包括康乐路、开元街）的道路面层、基层施工，土路基的平整工作，不含停车位。合同固定总价784564元，本包干价格是合同范围内的全部工作内容的价格体现，除发包人确认的设计变更与现场签证外，所有工程量、单价、总价一次性包干。承包方式：采用合同承包范围内包工程量、包单价、包质量、包工期、包安全、***、包验收、严禁转包，按投标承诺的全费用单价、费率标准、费用项目依据招标图纸一次性包干。计划2013年9月25日开工，2013年12月13日完工，总工期为80个日历天。付款方式：1、合同签订生效后7个工作日内，由承包人向发包人支付合同总价款的5%作为履约保证金，同时发包人支付合同总价款的5%作为工程预付款，若7个工作日内发包人未收到承包人的履约保证金，发包人有权解除合同，本工程预付工程款在支付至合同价80%时扣回。2、结算完成后10个工作日内付至结算总价款的95%，5%作为质保金，质保金自合同约定保修期之日起满后，经物业公司确认并在满足双方签订的合同条款下一次性无息付清。履约保证金：1、合同签订生效后7个工作日内，承包人向发包人以现金或者支票的方式支付合同总价款5%的履约保证金，总金额为39228元，履约保证金的组成为质量保证占20%，工期保证占20%，人员、机械设备到位保证占10%，文明施工和安全生产保证占20%，合同条款的执行占30%。2、承包人如有不履约行为，如承包人未按照合同约定执行发包人下发的甲定乙供材料价格、对发包人新增项目、返工项目不执行等，发包人将按保证金的组成按比例挂账扣罚，在工程竣工验收并完备手续后一次性进行结算，10个工作日内返还剩余的履约保证金，履约保证金不计息。结算方式：本工程按合同约定承包范围内的全部工作内容总价包干，除发包人确认的设计变更及现场签证调整外，不作任何调整，最终结算总价款=合同价+现场签证费用-违约费用。质量保证：本工程保修期为二年，自交付使用之日起开始计算。合同还对其他内容作了约定。 2013年11月，古今公司与桐郡公司签订东门新天地外立面幕墙工程合同协议书及合同条款一份，约定桐郡公司将东门新天地外立面幕墙工程委托古今公司施工。承包范围：为浙江古今园林建筑设计研究院设计，东门新天地幕墙工程2013年6月A版招标图外立面石材部分（不含外立面土青砖及门窗工程）。合同固定总价1503566元，本包干价款是承包范围内的全部工作内容的价格体现，包含人工费、材料费、机械费、安装调试费、综合费用、税金、水电费、培训费、维保费、成品保护费、专用检测设备（该设备还需供发包人抽检使用）、相关政府部门验收费用、专用维修工具等政策性未见规定的所有费用，除发包人确认的设计变更与现场签证外，所有工程量、单价、总价一次性包干。本工程计划2013年11月10日开工，2013年12月31日完工，总工期50天。开工日期具体以发包人、承包人及监理三方签证的本工程实际开工报告为准，竣工日期以符合下列条件并获发包人签具竣工单为准：通过发包人、设计、监理、承包人和相关质监验收单位共同验收并完成整改至验收合格；承包人退场，施工场地腾空，移交完毕。工程价款的支付：1、合同签订完成7个工作日内，由承包人向发包人支付合同总价款的5%作为履约保证金，承包人支付履约保证金后7个工作日内发包人支付合同价5%作为备料款，此备料款在竣工验收合格并提供竣工、结算资料后的付款中予以扣回。2、结算完成后一个月内，支付至结算价款的95%，尾款5%留存作为质量保修金，质保金自合同约定保修期之日起满二年，经物业公司确认并在满足双方签订的合同条款下，支付质保金的70%，满五年后，经物业公司确认并在满足双方签订的合同条款下一次性无息付清。履约保证金：1、合同签订生效后7个工作日内，承包人向发包人以现金或支票的方式支付合同包干总价款5%的履约保证金，总金额为75178元，履约保证金的组成为质量保证占20%，工期保证占20%，人员、机械设备到位保证占10%，文明施工和安全生产保证占20%，合同条款的执行占30%。2、承包人如有不履约行为，如承包人未按照合同约定执行发包人下发的甲定乙供材料价格、对发包人新增项目、返工项目不执行等，发包人将按保证金的组成按比例挂账扣罚，在工程竣工验收并完备手续后一次性进行结算，10个工作日内返还剩余的履约保证金，履约保证金不计息。结算方式：按承包范围内的全部工作内容总价包干（如招标图纸中有的子目，承包人未报的，视为含在总价中，结算时不调整），除发包人确认的设计变更及现场签证调整外，以及发包人确认的施工图纸内容未施工部分对应的价款应予扣除，其余不作任何调整，最终结算总价款=合同价+设计变更费用+现场签证费用-施工图纸中未施工部分-违约费用。质量保证：本工程保修期为五年，自2013年开始计算。合同还对其他内容作了约定。 2013年12月26日，古今公司与桐郡公司签订东门新天地项目景观工程合同条款一份，约定桐郡公司将东门新天地景观工程委托古今公司施工。承包范围：浙江古今园林建筑研究院2013年6月提供的招标版本景观工程施工蓝图设计变更联系单中涉及景观工程的所有内容。合同暂定总价为3639223元，工程为固定综合单价包干，合同总价在结算时按照固定综合单价及实际完成工程量调整。本工程计划2014年1月6日开工，2014年4月15日竣工，总工期100日历天，2014年4月20日前验收合格。付款方式：1、合同签订后7日内，由承包人向发包人支付合同总价款5%作为履约保证金后，同时发包人支付合同总共价款5%作为工程预付款，若7日内发包人未收到承包人的履约保证金，发包人有权解除合同。2、结算价款经双方确认后一个月内，支付至结算价款的95%，尾款5%留存作为质保金。质保金在保修期满后两周内，经发包人确认维保工作满足本合同要求且无质量问题的前提下，一次性支付，不计息。质保金的返还并不免除承包人按照国家有关法律法规及合同规定的应承担的保修责任。履约保证金：合同签订后7日内，承包人须向发包人以现金或者支票的方式支付合同价5%的履约保证金181961元，履约保证金的组成为质量保证占20%，工期保证占20%，人员、机械设备到位保证占10%，文明施工和安全生产保证占20%，合同条款的执行占30%。2、承包人如有不履约行为，如承包人未按照合同约定执行发包人下发的甲定乙供材料价格、对发包人新增项目、返工项目不执行等，发包人将按保证金的组成按比例挂账扣罚，在工程竣工验收并完备手续后一次性进行结算，10个工作日内返还剩余的履约保证金，履约保证金不计息。质量保证：本工程质保期为二年，以发包人集中向购房者交付之日起算。合同还对其他内容作了约定。 后***、**（以下简称乙方）与古今公司（以下简称甲方）签订工程施工承包合同一份，约定古今公司将承包的上述东门新天地工程以包工包料的方式转包给***、**施工。施工工期以总包合同为准，施工范围以业主提供的施工图为准。质量要求：乙方必须严格按照建设方提供的图纸、设计要求及施工方案进行施工，工程质量必须达到主合同约定的标准（以验收证明及相关资质部门颁发证书为准）。合同保证金：甲方在主合同签订后7日内，乙方向甲方交纳总造价5%的主合同保证金，以保证其将本合同及主合同约定内容全部履行合同义务，如乙方违反本合同及主合同约定义务的，甲方有权没收全部保证金，该保证金在乙方全面履行本合同义务完毕且建设方退还履约保证金后7日内无息退还（此条款是对建设方的保证金）。工程量及工程款支付：工程量以甲方签字确认为准，工程款支付与甲方与建设方签订的合同约定的工程款支付条款一致，甲方在收到建设方工程进度款扣除管理费等乙方承担的费用后的3日内支付。相关管理费、税：1、乙方应向甲方支付3%工程决算款额的管理费，管理费按工程款拨付比例同时收取。2、工程款税、费包括营业税、所得税2%等与本工程有关的所有税、费（以工程决算造价款为计算基数），由乙方承担。3、审计及费用，乙方应于每月25日前将已完工的工程量制表签字后送交甲方。同时，乙方完成的工程量经建设方审计后被扣减的，则被扣减部分由乙方承担，乙方施工工程涉及的审计费由乙方承担。4、因乙方施工过程中发生违章、违规及有损甲方形象导致甲方向有关政府部门缴纳的费用及罚款，应由乙方负责并及时交纳。以上费用，甲方可在应付乙方工程款中直接扣除。其他：甲方与建设方签订的合同、补充协议等及甲方《质安奖罚条例》为本合同附件，本合同有约定的从本合同约定。该合同还对双方的权利义务及违约责任等作了约定。 2015年9月10日，古今公司向***出具声明一份，记载：“我公司与桐郡公司签订的所有合同（主体、市政、景观、幕墙）全部转包给你，由你作为实际施工人承担施工任务并自负盈亏，所有签订合同的工程款你向我公司交纳3%的管理费、2%的企业所得税（无需提供材料发票，如有提供材料发票按税务机关退回相应的费用）。原我公司股东**与你合伙签订的《工程施工承包合同》就退出合伙，按他的授权由我公司代收取的3%退出利益，与你应交5%管理费和税金共8%费用在业主向我公司支付工程款转付工程款时一并扣除。” 2012年5月11日，案外人***向古今公司转账1100000元，古今公司于2012年6月8日向***开具收据一份，作为案涉工程中主体工程的履约保证金。2014年3月27日，***向古今公司转账39230元，作为案涉工程中市政工程的履约保证金，古今公司于2014年3月28日向***开具收据一份。2014年5月5日，***向古今公司转账181960元，作为案涉工程中景观工程的履约保证金。***自认已收到退还的上述主体工程履约保证金1100000元，尚有景观工程履约保证金181960元及市政工程履约保证金39230元未退还。 截止起诉之日，桐郡公司已向古今公司支付工程款项合计2927.12万元，古今公司向***支付工程款项合计2692.9504万元。 另查明，浙江省杭州市江干区人民法院立案受理了申请执行人杭州和业投资管理有限公司申请执行被执行人古今公司、浙江古今创业投资有限公司、***、**一案，案号为（2016）浙0104执2236号，因古今公司不能清偿债务，但其对桐郡公司享有到期债权，根据申请执行人杭州和业投资管理有限公司的申请，要求执行对桐郡公司的到期债权，故该院于2016年8月29日向桐郡公司发出履行到期债务通知书，通知桐郡公司向杭州和业投资管理有限公司履行对古今公司所负的到期债务14307339.14元（具体金额以你公司财务核实为准），并不得向古今公司清偿。2016年9月14日，桐郡公司向杭州和业投资管理有限公司转账支付3918374元。2019年3月8日，桐郡公司向杭州市江干区人民法院转账支付3000000元。 2014年5月14日，***门新天地西楼、***、南1#、2#、3#楼工程经建设单位、勘查单位、设计单位、施工单位、监理单位等组织验收，并于2015年8月13日在桐庐县住房和城乡建设局备案。 本案审理过程中，***申请对案涉工程的工程造价进行鉴定，依法予以准许，并依法委托浙江淳安阳光联合会计师事务所进行鉴定，该公司于2018年9月29日出具了工程造价鉴定报告，鉴定意见为：（一）双方达成共识部分。工程送审造价40735487元，经鉴定，核减工程造价5229117元，鉴定工程造价35506370元（未包括有争议部分的高大支模架及桩基础中泥浆外运费造价）。1、桩基、边坡防护按竣工图纸及签证资料计算，核减工程造价1384371元；2、主体土建及装饰工程按竣工图、联系单、签证单及现场情况进行计算，核减工程造价2420265元；3、仿古部分按竣工图及联系单等资料计算，屋面瓦含量按现场测量用量计算，核减工程造价490462元；4、安装主体部分，按竣工图计算，核减工程造价160350元；5、玻璃幕墙合同内包干，合同外按联系单计算，核减工程造价37762元；6、景观、市政配套工程量调整，核减工程造价643289元；7、合同外按联系单及签证单计算，核减工程造价92618元（不含高大支模架）。（二）争议项待处理内容。1、高大支模架使用的起始时间及使用完工时间无法确认造成造价无法确定的问题，该处涉及造价603442元。***、桐郡公司认为：双方对高大支模架工程量及月租费用达成共识，对高大支模架使用的起始时间及使用完工时间未达成共识。（钢管量417.114吨，租金65元/吨/月；扣件925.6百只，租金0.7元/百只/天；可调托架1928套，租金1.5元/只/月）。鉴定方：因双方对高大支模架使用的起始时间及使用完工时间存在分歧，且现有证据无法计算出具体使用时间，故无法确认造价。2、对于桩基础中泥浆外运运距存在分歧造成造价无法确定的问题，该处涉及造价34795元。***认为：实际运距不应有15km那么远。桐郡公司认为：工程在桐庐市区，周边无弃土点，土方弃运实际为15km。鉴定方：双方对泥浆外运运距未达成一致，且现场无法核实，故无法确认具体造价。3、合同中约定的因工期延误原因所产生的违约费用问题。***认为：应以备案的合同为准不存在奖罚情况。桐郡公司认为：应按合同约定承担该部分费用1716000元（该金额为原审计单位初步审计结果中的金额）。鉴定方：根据现有的资料进行分析，认为关于开竣工时间存在不一致性，故对于工期奖罚无法判断，具体情况如下：（1）2011年12月8日桐郡公司与古今公司签订施工合同承包范围为施工图范围内土建、水电安装、设备安装，合同价暂定1300万元，工期615条，该合同中无工期延误罚款约定。（2）2012年1月30日双方又签订施工合同补充协议，合同价暂定为2200万元，工期485天并约定相关违约事项。（3）在开工报告中开工时间为2012年4月29日，计划竣工时间为2013年12月29日，在此推算工期为610天。（4）在提供的资料中施工单位申请验收的日期（2014年5月14日）在建设、地勘、设计及监理单位验收时间（2014年3月28日）之后，且资料不完整（资料为复印件且只有2张纸）。综合以上条件我单位无法准确判断工程明确的竣工时间，因此无法计算具体的违约金额。***为鉴定案涉工程造价而支付鉴定费用28.6万元。 ***诉至原审法院，提出诉讼请求：1.古今公司、桐郡公司共同支付“***门新天地项目”工程款计1210.2524万元；2.桐郡公司返还履约保证金22.119万元；3.本案诉讼费用由古今公司、桐郡公司承担。本案审理过程中，***变更诉讼请求为：1.桐郡公司就“***门新天地项目”在欠付的683.8612万元工程款范围内，向实际施工人***承担给付责任；2.桐郡公司向实际施工人***返还履约保证金22.119万元；3.桐郡公司承担鉴定费28.6万元；4.本案诉讼费用由古今公司、桐郡公司承担。 原审法院认为：一、古今公司将其从桐郡公司处承包的桐庐东门新天地主体、市政、幕墙、景观工程转包给***及**施工，该行为违反了法律、行政法规的强制性规定，该转包行为无效。***及依职权追加的共同原告**作为工程的施工方，完成了合同约定的施工任务，案涉工程经竣工验收合格后，依法享有主张工程款的权利。二、案涉工程经依法委托鉴定，鉴定机构出具的鉴定意见为无争议的工程造价为35506370元，对有争议部分的高大支模架及桩基础中泥浆外运费造价，双方均未提供证据证明高大支模架使用的起始时间、使用完工时间以及泥浆外运的运距，故对该部分费用不予认定。对于合同约定的因工期延误原因所产生的违约费用问题，不属于工程造价部分内容，双方可依据合同约定另循合法途径解决。综上，确定案涉工程造价为35506370元。三、案涉工程中，***已收到古今公司支付的工程进度款26929504元，根据确定的工程造价，古今公司尚欠的工程款差额为8576866元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）的规定，实际施工人以发包人为被告主***的，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。桐郡公司抗辩称其根据杭州市江干区人民法院的履行债务通知书，已代古今公司履行其对杭州和业投资管理有限公司债务6918374元（3918374元+300万元），应当视为已支付给古今公司的工程款。原审法院认为桐郡公司根据法院的履行债务通知，对古今公司对外所付的债务代为清偿，***及古今公司也未提供证据证明桐郡公司代为履行的该部分款项系其他性质的款项，则该6918374元应当视为向古今公司履行的工程款项。因此，桐郡公司已支付工程款为36189574元（29271200元+6918374元），已经超出案涉工程总造价金额，故不存在欠付工程价款范围，不应当再对实际施工人承担付款责任。四、履约保证金的返还主体系工程的承包人与发包人，且履约保证金系为履行合同约定交纳的保证金，不属于工程款范围，***主张向桐郡公司返还，缺乏事实和法律依据，不予支持。五、案涉工程至今未进行结算，当事人均有责任，酌定鉴定费由***与桐郡公司各半承担。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（二）第二十四条的规定，原审法院于2019年6月21日判决：一、桐郡公司于判决生效之日起十日内支付***、**鉴定费143000元；二、驳回***、**的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付***行期间的债务利息或者支付***行金。案件受理费95742元，由***、**负担。 宣判后，***、桐郡公司均不服，分别向本院提起上诉。 ***向本院提起上诉称：一、一审法院关***公司代为清偿的691.8374万元应当视为向古今公司履行的工程款项的认定，系适用法律错误，应予纠正。1.桐郡公司代为清偿行为，缺乏根本的债务基础。桐郡公司代古今公司向债权人杭州和业投资管理有限公司清偿691.8374万元的行为，缺乏根本的债务基础。桐郡公司自认，截止2014年7月间最后一笔工程款支付之日，其已累计支付工程款2927.12万元，已不再欠付古今公司任何工程款，正因如此，2016年6月7日一审法院受理本案后，桐郡公司答辩中明确主张“***可以行使求偿权的提前必须是桐郡公司欠付古今公司的工程款范围，而桐郡公司应支付古今公司工程款为2292.6281万元，截止目前，已支付2927.12万元，同时扣除古今公司应偿付的各类违约金699.3683万元（即：A、施工合同补充协议项下的违约金328.68万元；B、幕墙合同逾期交纳履约保证金的违约金94.5万元、工期延误违约金27万元；C、市政配套工程工期延误违约金194.6万元；D、景观工程违约金54.5883万元），桐郡公司实际支付金额已达3626.4883万元，已超额支付工程款，古今公司需返还桐郡公司款项，不存在欠付工程款的事实，依法也不需要承担支付工程款的责任”。既然桐郡公司已锁定不欠付古今公司任何工程款，诉讼期间却又以协助江干法院执行为由，先后将二笔所谓的古今公司到期债权款项划入执行法院，一审法院认定的桐郡公司代偿行为的债务基础何在？更有甚者，桐郡公司向江干法院划入第二笔、计300万元款项（按照桐郡公司答辩主张，即使协助执行到期债权，其数额也远非300万元，而应当是231.6796万元，即鉴定造价3550.637万元-诉前已付2927.12万元-第一笔代偿款391.8374万元=231.6796万元。从数额的随意性，桐郡公司的意图，可见一斑），发生在本案诉讼启动后的第3年、案涉工程造价鉴定结果形成后，显而易见，该300万元是在实际施工人工程款求偿权诉讼已届三年期间、通过鉴定才形成的所谓古今公司工程款债权（耐人寻味的是，当一审法院发问该划入的300万元款项是如何确定时，桐郡公司自认系以案涉鉴定结果为依据），桐郡公司明知该300万元款项属于实际施工人工程款，却仍将其当作古今公司的工程款债权进而划入执行法院，是对实际施工人利益的严重侵害。2.桐郡公司代为清偿行为发生在实际施工人求偿权诉讼之后。如前述，争议代偿的691.8374万元其时间节点，发生在实际施工人已提起针对桐郡公司在欠付范围内偿付工程款诉讼之后，且桐郡公司在其自认已不欠古今公司任何工程款债务的前提下，面对管辖法院已准许就案涉工程鉴定的诉讼进程，桐郡公司为规避风险，全盘推翻了债务自认和答辩主张，将391万元款项当作古今公司对其享有到期债权，任由执行法院扣划、最终由与其存在关联关系的杭州和业投资管理有限公司（二公司系同一法人代表，均为***）实现了相同金额的借款债权，同时产生该391万元款项抵作已付古今公司的工程款效果。而在鉴定结果显示案涉工程造价达到3500余万元、直接面临向实际施工人偿付600余万元工程款的情况下，又故伎重演，将剩余的300万元款项主动划入江干法院执行局账户。上述二笔总计691万元所谓的代偿债务行为均发生在实际施工人诉讼提起之后，桐郡公司行为存在着至为明显的规避实际施工人工程款求偿权和关联企业借贷风险的双重意图，严重背离了民事诉讼禁止反言和诚信诉讼原则，如不予纠正，将达到桐郡公司已向古今公司支付工程款和其关联公司实现企业借贷债权“一***”的目的。一审法院对桐郡公司代为清偿债务的时间节点、代偿行为的债务基础，疏于分析、审查，致使对该代偿行为所导致的侵害实际施工人利益的后果失去法律判断。3.争议的代偿行为侵害了实际施工人利益。根据最高法院相关判例精神，***对案涉工程款享有法律规定的实际施工人权益，该权益其性质并非代位权，而是基于实际施工人与发包人之间已经全面实际履行了发包人与承包人之间的合同并形成了事实上的权利义务关系而产生的法定债权。桐郡公司明知实际施工人对其享有在欠付范围内的工程款求偿权，将其用于清偿古今公司欠负其关联公司的借贷债务，该代偿行为与最高法院《建设工程解释》第二条及第二十六条的规定精神相悖，明显损害了实际施工人利益。基于上述事实、理由，***认为，一审法院关***公司代为清偿的691.8374万元应当视为向古今公司履行工程款项的认定，系适用法律错误。二、一审法院认定**为共同实际施工人，系事实认定错误。为证明***为实际施工人，***提交了三类证据，即一审证据2承包合同、声明函、***缴纳履约保证金及返还凭证、民工工资保证金及返还凭证、完税税款来源凭证；证据4工程款审核、拨付、到账凭证23份；证据6补充证据三组即第一组1-8、第二组9-16、第三组17-18。证据2显示，***自行缴纳各个单位工程履约保证金（后大部分由桐郡公司返还给古今公司，古今公司返还至***）及民工工资保证金，为了以古今公司名义获取2927.12万元工程款，前后自行缴纳110.681404万元税款取得税务机关代开的25份、票面金额与桐郡公司支付古今公司2927.12万元工程款等同金额的建筑业发票；一审法院也认定，根据证据4工程款审核、拨付、到账凭证23份，“能够看出桐郡-古今-***支付工程款的事实”；从证据6三组补充证据可以看出，自开工至竣工的整个工程实施阶段，均是由***通过自行采购全部建筑材料（商品硅、石材、砖头、其它建材〉、自行组织全部施工班组（桩基、钢筋、混凝土、泥工、木工、油漆、粉刷）、落实全部施工机械设备（钢管、塔吊），即施工的人、机、料要素。以上证据表明，***独立完成了案涉全部工程，享有其本人外的排他工程款权利，这些证据与一审法院认定的声明函，能够相互印证，既然如此，一审法院又何以仍将转包合同即承包合同中显示的**作为共同实际施工人？一审法院仅看到转承包合同主体显示出**的名义，即将其列为共同的实际施工人，与前述一审法院认定的足以证明***才是实际施工人的证据相左，事实认定，明显不清。综上，鉴于一审判决部分事实认定不清，适用法律不当，请求二审法院查明事实后依法改判。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决；2.桐郡公司向***支付工程款683.8612万元；3.桐郡公司承担鉴定费28.6万元；4.一、二审案件受理费由桐郡公司、古今公司承担。 针对***的上诉，桐郡公司答辩称：一、一审法院认定桐郡公司代为清偿的6918374元应视为向古今公司履行的工程款项，该认定正确，符合法律规定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”发包人通过向承包人支付工程款的方式履行施工合同，而承包人通过向实际施工人支付工程款的方式履行合同，发包人并未直接向实际施工人支付工程价款，因此发包人与实际施工人并未形成事实上的合同关系。合同相对性决定了合同权利义务只能发生在合同当事人之间，除合同当事人外，其他任何人不享有合同权利义务。发包人仅就欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。桐郡公司根据杭州市江干区人民法院的履行债务通知书，已代古今公司履行其对杭州和业投资管理有限公司债务6918374元（3918374元＋300万元），应当视为已支付给古今公司的工程款，桐郡公司已支付工程款为36189574元（29271200元+6918374元）已经超出案涉工程款总造价金额，故桐郡公司不存在欠付工程价款范围，不应当再对实际施工人承担付款责任。二、***关于一审法院判决桐郡公司代古今公司履行支付691.8374万元应当视为已支付古今公司工程款系适用法律错误，缺乏债务基础，侵害了实际施工人利益的上诉理由与事实不符，于法于据，不能成立。1.江干法院（2016）浙0104执2236号《履行到期债务通知书》是一份具有强制执行力的法律文书。前述通知书是法院执行中的一份文书，该文书载明：“逾期不履行又不提出异议的，本院将依法强制执行。”桐郡公司依据这样一份具有强制执行力的法律文书，不存在任何不合法之处。2.江干法院发出的《履行到期债务通知书》是一份执行文书，其债务基础判决书或调解书具有依法确定的债务基础。3.与桐郡公司建立合同关系的是古今公司，桐郡公司依照执行法律文书履行古今公司的债务不会侵害任何人的利益。综上所述，请求驳回***的上诉请求。 桐郡公司向本院提起上诉称：一审法院判决桐郡公司支付***、**鉴定费143000元，无事实和法律依据。具体理由如下：一、一审审理过程中，桐郡公司提交了中汇工程咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》，对案涉工程价款的举证已提供了证据。因***对该咨询报告书有异议，向一审法院申请了重新鉴定。《诉讼费用交纳办法》第十二条规定：“诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。”根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，***为证明其主张要求重新鉴定的鉴定费应由***承担。二、一审法院判决认为“桐郡公司已支付工程款为36189574元，已经超出案涉工程总造价金额，故不存在欠付工程价款范围，不应当再对实际承担人承担付款责任”，桐郡公司不承担工程款支付的责任，工程款的支付责任应在古今公司，鉴定费承担的责任分配应在***与古今公司之间。鉴定费不应当由桐郡公司承担。综上所述，一审法院事实审理不清，判决错误。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一项，依法改判驳回***的全部诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由***承担。 针对桐郡公司的上诉，***答辩称：请依据查明的事实，依法裁判。 二审期间，***、桐郡公司、**、古今公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。根据***、桐郡公司的上诉请求及答辩意见，本院将对双方当事人在二审期间的争议焦点进行分析认定。本案中，***要求桐郡公司在欠付工程款范围内承担给付责任。依据现行法律及司法解释之规定，桐郡公司作为发包人仅在其欠付古今公司的工程款数额范围内，向***承担责任。因此，本案纠纷的关键因素之一就在于***郡公司与古今公司之间是否存在欠付工程款的情形。对此，***与桐郡公司之间的争议焦点在***公司代古今公司向杭州和业投资管理有限公司清偿的债务，是否应当认定为桐郡公司向古今公司支付的工程价款。桐郡公司认为，该代为清偿的款项应视为桐郡公司向古今公司支付的工程价款。而***则认为，该代为清偿的款项不应认定为桐郡公司向古今公司支付的工程价款。本院经审查后认为，桐郡公司依据杭州市江干区人民法院的履行债务通知书，代为清偿古今公司对杭州和业投资管理有限公司所负债务。***虽对桐郡公司的主张提出异议，但其并未提供足以推翻桐郡公司相关主张的有效证据，故应当承担举证不能的法律后果。因此，原审法院认定桐郡公司代古今公司清偿的债务应当视为桐郡公司向古今公司履行的工程款支付义务，并无不当，应予以确认。在此基础上，结合桐郡公司先期向古今公司支付的工程价款，与涉案工程总价款相比较，原审法院认定桐郡公司就涉案工程不存在欠付古今公司工程款的情形，亦无不当。因此，原审法院驳回***要求桐郡公司在欠付工程款范围内承担给付责任的诉讼请求，也无不当，应予以确认。关于鉴定费的负担问题。本案中，为查明案件事实，原审法院根据当事人的申请而委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定。***、桐郡公司对在此过程中所支付的鉴定费用的负担存在分歧，均要求由对方负担。本院经审查后认为，***、桐郡公司对查明包括涉案工程总价款在内的相关案件事实均负有举证证明责任。因此，原审法院认定为查明涉案工程总价款而支付的鉴定费由***、桐郡公司各半负担，应属合理，故应予以确认。综上，***、桐郡公司的上诉请求均依据不足，无法予以支持。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）**规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63831.28元，由***负担60671.28元，由桐庐桐郡置业有限公司负担3160元。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　胡　宇 审判员　　*** 二〇二〇年五月六日 书记员　　董　悦