某某、温岭市某某建设集团有限公司一般取回权纠纷二审民事判决书

浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2020）浙10民终22号 上诉人（原审原告）：***，男，1958年3月19日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 委托诉讼代理人：**有，浙江***律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温岭市**建设集团有限公司，住所地：浙江省温岭市太平街道万寿路农垦大厦。 诉讼代表人：***，该公司管理人负责人。 委托诉讼代理人：***，该公司管理人工作人员。 上诉人***因与被上诉人温岭市**建设集团有限公司（以下简称**公司）一般取回权纠纷一案，不服浙江省温岭市人民法院（2019）浙1081民初7229号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月1日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 ***上诉请求：1.撤销一审判决，改判准许上诉人取回在被上诉人管理人账户的质量保修金70万元；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、涉诉工程质量保证金70万元系工程款，应由上诉人取回。1.涉诉款项属工程款。业主单位出具的证明可以证明其支付至被上诉人处的70万元系退还本案工程中所预留的工程款质量保修金的事实，故该款项系工程款的一部分，属性属于工程款无疑。2.该工程款具有担保属性，不进入直接流通，属特定化的特定物。涉诉款项系中国佛学院教育学院Ｉ标段工程款的预留部分，自工程竣工至2017年12月止以保证金形式存于业主单位账户，经工程验收结算转化成质量保修金，产生了担保属性，该款在事实上处于非流通状态，故属特定化的特定物。3.业主单位交付的工程款，应属实际施工人所有，当由实际施工人取回。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条“实际施工人以发包人为被告主***的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，业主单位作为发包人，其支付的工程款实际享有人应为实际施工人，不论该工程款支付至何处，均应属实际施工人所有。本案工程并非被上诉人建造，继续由被上诉人占有，显然无正当理由，不仅侵害上诉人的合法权益，更违背最高人民法院保护实际施工人工程款利益的司法解释本意和初衷，应判令由实际施工人取回。二、上诉人应承担的管理费并非工程款，不应在本案中一并审理。虽然被上诉人有权基于双方的挂靠合同收取上诉人管理费290万元，但该款项性质系一般的合同款项，本身不属于工程款。管理费和工程款产生的法律关系基础依据、款项属性性质等均不同，不能混为一谈。本案审理的纠纷系一般取回权纠纷，管理费是否已收取完毕的问题显然不属于本案审理范围。如被上诉人有证据证明上诉人尚拖欠管理费未付清，**挂靠合同关系另案主张，但不管被上诉人如何主张，均改不了该管理费并非工程款的事实。三、退一步讲，即使认为本案可以审理管理费是否已经收取完毕的问题，则本案管理费用是否收取完毕的取证责任在被上诉人方。1.本案管理费用的支付方式特殊，系被上诉人直接扣款，并非上诉人另行支付。工程款先由业主单位支付至被上诉人处，被上诉人扣除管理费后，才支付给上诉人，且所有的管理费用经**了解均已结清，该管理费并非由上诉人另行通过银行转账方式或其他方式支付。2.本案工程款系业主单位直接支付至被上诉人处，该款的收取与转付给上诉人均在被上诉人的掌控之下。3.本案诉争发生之前，被上诉人已收到业主单位支付的工程款远远大于上诉人应承担的管理费290万元。4.证人**的证言亦进一步印证了本案管理费已实际支付完毕的事实。5.本案工程款系由业主单位支付至被上诉人处，被上诉人扣除管理费后才将剩余工程款转而支付给上诉人，故不论是工程款转支付也好，还是管理费直接收取也罢，均控制在被上诉人处，故被上诉人早已具备充足的条件，全额收取上诉人的管理费290万元。正因为本案工程款收支和管理费扣付的方式特殊，对于本案管理费的收取，被上诉人系绝对的控制方，且更有被上诉人的留守人员亦出庭陈述本案相关管理费已收取完毕，故对管理费是否已经收取的举证责任应由被上诉人承担。 被上诉人**公司答辩称，对于上诉人所说的上诉人系中国佛学院教育学院一标段工程项目的承包人以及转入账户的款项没有异议，但是上诉人要求取回没有法律依据。首先，本案的70万元是被上诉人公司在公司破产之后根据合同约定将款项转入管理人账户，在破产之后取得的财产应当属于债务人的财产，不管管理费是否已经支付完毕，也不影响款项的性质是债务人款项的性质。其次，上诉人与被上诉人之间款项的支付基于的是双方之间的合同关系，形成的是债权债务关系，不能简单的等同于货币的所有权的转移。最后，本案的70万元也是属于货币，货币是种类物不具有特定化，管理人账户也不是特定账户，70万元作为工程款的一部分是否直接享有物的所有权，我认为是不具有直接取回所有权物的性质。一审法院认定事实清楚，判决得当，应该维持原判。 ***向一审法院起诉请求：1.请求法院准许原告取回在被告管理人账户的质量保修金70万元；2.请求法院判令被告负担本案受理费等诉讼费用。 一审法院认定事实：被告**公司将承建的中国佛学院教育学院Ｉ标段工程转包给原告***，2007年8月18日，双方签订《补充协议书》，约定由***上交**公司管理费290万元，如工程量造价超过6237万元，则超过部分工程造价按4%上交管理费。工程竣工后，经结算，造价为48845735元。**公司在普陀山佛教协会留存70万元作为质量保修金，待质量保修期届满后返还。保修期届满后，案外人普陀山佛教协会将70万元汇入被告管理人账户。另查明，2017年6月1日，该院作出（2017）浙1081破3号民事裁定，裁定受理**公司破产清算案件。2017年6月29日，该院作出（2017）浙1081破3号决定书，指定浙江榴岛律师事务所作为**公司管理人。 一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。原告***主张其对涉讼款项具有所有权，无事实依据，该院不予支持。至于***提出的，基于《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第二十四条的规定，原告可以要求发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任，故涉讼款项应归原告所有的主张，该院认为，假如**公司未进入破产清算程序，普陀山佛教协会需要按照该规定在未付工程款范围内对原告承担责任，在款项交付之前，其和原告***之间存在的也是债权，并不等同于等额货币所有权转移；况且***至今未提起相应诉讼，而**公司已经进入破产清算程序，故对**公司欠付的工程款应以向管理人申报债权为途径主***为宜。综上，原告的举证不足以证明其具有涉讼款项所有权的事实，应承担不利的诉讼后果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。 本院二审对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案系一般取回权纠纷，一般取回权的基础来源于民法规定的物上请求权，其发生的依据只能是物权关系，而非债权关系，因此对物享有所有权是权利人行使取回权的前提。本案中，上诉人***主张取回的标的物为货币，由于货币作为一般等价物的特殊属性，通常情况下，货币的占有者即为所有者，故要对货币资金行使取回权的前提在于该笔资金已特定化，这种特定化不仅仅能从款项性质、合同约定来判断，而且必须开立专门账户用于存放资金，使其没有与其他资产混同。讼争的70万元质量保修金系工程款的一部分，基于上诉人***与被上诉人**公司的挂靠关系，涉讼工程款先由发包人普陀山佛教协会汇入被上诉人**公司账户，待扣除管理费用后再转汇至上诉人***账户，而上诉人***未能举证证明其在前期已支付完毕全部管理费，故该笔质量保修金存在工程款和管理费混同的可能，未能特定化的货币就不具有物的所有权判断指征，上诉人基于所有权主张取回缺乏事实依据，其上诉理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10800元，由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　*** 二〇二〇年四月二十六日 书记员　　***