岭越建设集团有限公司（曾用名鑫博集团有限公司）、金冬明确认合同无效纠纷二审民事判决书

湖南省常德市中级人民法院

民 事 判 决 书

(2021)湘07民终402号

上诉人(原审被告)：岭越建设集团有限公司(曾用名鑫博集团有限公司)，住所地浙江省温岭市太平街道温岭大厦A幢。

法定代表人：罗玉花，该公司董事长。

委托诉讼代理人：戴成龙，湖南劲鸣律师事务所执业律师。

委托诉讼代理人：刘啸，湖南劲鸣律师事务所执业律师。

上诉人（原审第三人）：**明，男，1966年12月29日出生，汉族，住浙江省温岭市。

委托诉讼代理人：朱天华，湖南悦凌(常德)律师事务所执业律师。

被上诉人(原审原告)：常德桥南隆腾置业有限公司，住所地湖南省常德市鼎城区郭家铺街道郭家铺社区桃花源路桥南隆腾物流园内。

诉讼代表人：高红漫，常德桥南隆腾置业有限公司管理人负责人。

委托诉讼代理人：宋卫民，男，常德桥南隆腾置业有限公司管理人工作人员。

上诉人岭越建设集团有限公司(以下简称岭越公司)、**明因与被上诉人常德桥南隆腾置业有限公司(以下简称隆腾公司)确认合同无效纠纷一案，不服湖南省常德市鼎城区人民法院(2020)湘0703民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月26日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人岭越公司的委托诉讼代理人戴成龙、刘啸，上诉人**明的委托诉讼代理人朱天华，被上诉人隆腾公司的委托诉讼代理人宋卫民到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

岭越公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回隆腾公司一审的全部诉讼请求。事实和理由：1.原判决认定本案合同无效的证据不足。原判决认定隆腾公司与岭越公司签订的两份《湖南省建设工程施工合同》无效的主要证据是(2016)湘0703民初2335号民事判决书，但该案是隆腾公司、鑫博集团有限公司(岭越公司的曾用名，以下简称鑫博公司)、李**三方就李**借用鑫博公司资质建设永福路工程项目引起的纠纷，而本案是具有建设施工资质的鑫博公司承建隆腾公司发包的隆腾物流园项目引发的纠纷，两案无任何关联，且存在本质区别，前案的生效文书不能作为认定本案合同无效的依据。2.原判决认定事实不清。岭越公司分别于2012年9月30日、2013年1月30日与隆腾公司签订了两份《湖南省建设施工合同》，一份是招投标之前签订(以下简称《标前合同》)，一份是招投标之后签订(以下简称《中标合同》)，两份合同的工程范围、工期及合同价款均不相同，《中标合同》进行了备案登记，应以《中标合同》为准。原判决对两份合同的真实性没有作出认定。3.原判决适用法律错误。岭越公司具有建设施工资质，涉案工程也进行了招投标，岭越公司办理了《省外建筑企业入湘施工登记证》，岭越公司成立了项目部，开设了银行账户，支付了部分工程款、材料款，大部分单项工程已完工并交付使用，岭越公司按约履行了《中标合同》的义务，不存在《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》(以下简称《建设工程施工合同司法解释(一)》)规定的借用资质等无效情形，且该司法解释已经废止，不能作为认定《中标合同》无效的依据。

**明上诉请求，撤销原判，依法改判驳回隆腾公司一审的全部诉讼请求。所持事实和理由与岭越公司基本相同，另提出《项目施工内部承包合同》(以下简称《内部承包合同》)系复印件，合同尾部甲方鑫博公司没有加盖公章，乙方**明并非其本人签名，不是其真实意思表示，且该份合同没有实际履行，即使无效，也不影响《中标合同》的效力。

隆腾公司辩称，1.原判采信证据正确。(2016)湘0703民初2335号生效民事判决书所认定的事实与本案类似，一审法院参照类案进行判决并无不当。2.原判决认定事实清楚、适用法律正确。案涉三份合同系名为承包、实为借用资质施工的合同，均应认定为无效。《标前合同》约定隆腾公司将隆腾物流园项目发包给岭越公司承建，但岭越公司签订合同后即与隆腾公司、时任隆腾公司的法定代表人**明个人签订《内部承包合同》，将承建工程以内部承包方式转包给**明。岭越公司中标后，为了备案需要签订了《中标合同》。**明承包后，合同义务实际由隆腾公司实际履行。隆腾公司成立了鑫博公司隆腾物流园项目部，开设银行账户，以项目部的名义与孙维畅、蔡福保等实际施工人签订了分包合同，并向实际施工人支付了部分工程款。岭越公司仅收取了管理费，没有对涉案项目投入建设资金，也未对项目部业务进行实际管理，三份合同签订的目的都是隆腾公司为了借用资质进行隆腾物流园项目建设，应认定为无效。即使《中标合同》有效，岭越公司将自己承包的工程全部转包给无施工资质的自然人**明，违反了违法分包的禁止性规定，亦应认定为无效。3.**明并非《标前合同》、《中标合同》的相对方，无权对两份合同的处理结果提出上诉。综上，岭越公司、**明的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。

隆腾公司向一审法院起诉请求：1.确认隆腾公司与岭越公司于2012年9月30日签订的《标前合同》为无效合同；2.确认岭越公司、**明、隆腾公司于2012年12月24日签订的《内部承包合同》为无效合同；3.确认隆腾物流园项目各分包建设项目的实际承包人回归为施工责任主体，由其依法履行施工方包括竣工验收在内的责任与义务；4.岭越公司、**明承担本案诉讼费用。一审庭审中，隆腾公司当庭放弃第三项诉讼请求，同时增加确认隆腾公司与岭越公司于2013年1月30日签订的《中标合同》为无效合同的诉讼请求。

一审法院认定事实：2012年9月30日，隆腾公司与岭越公司签订《标前合同》，约定由岭越公司承建隆腾公司隆腾物流园一期建设工程，工程内容：1-1#~1-5#零担业务用房，1-6#~1-7#仓储用房，1-8#~1-12#物流用房，2-1#~2-3#公寓式办公楼，3-1#~3-5#生活楼，3-6#信息办公大楼；承包范围：1-1#~1-12#、2-1#~2-3#、3-1#~3-6#建前工程、装饰工程、安装工程、园区排水工程、道路工程；合同工期为2012年9月30日至2013年12月30日；合同价款71242000元。2012年12月24日，岭越公司(甲方)、**明(乙方)、隆腾公司(丙方)签订了《内部承包合同》，甲方将隆腾物流园工程承包给乙方施工，工程造价为90000000元。财务由甲方统一管理，付款方式以甲方与业主单位所签订合同为准。乙方应全面履行甲方与建设方隆腾公司的建设工程施工合同中甲方在施工各项指标等和应履行的其他各项义务。乙方对承包的本施工项目实行工程款专款专用，独立核算，自负盈亏。甲方向乙方收取工程管理费用一次性包干400000元。2013年1月30日，隆腾物流园一期建设工程经过招投标，确定岭越公司为中标人。同日，隆腾公司与岭越公司签订了《中标合同》，由岭越公司承包隆腾物流园一期建设工程，工程内容：1-1#~1-2#加工检测中心、1-3#~1-5#零担业务用房、1-6#~1-12#仓储用房、3-1#~3-5#生活楼、3-6#信息服务综合大楼；合同工期为2012年12月28日至2014年1月26日；合同价款为71242188元，并在常德市鼎城区住房和城乡建设局进行了备案登记。

上述合同签订后，隆腾公司以鑫博公司隆腾物流园项目部的名义将案涉工程分包给蔡福保、孙维畅等人施工。2015年11月25日，隆腾公司向岭越公司交付2013年至2015年间的管理费1200000元，并由岭越公司出具收据。关于张云龙、李**与隆腾公司、常德市鼎城区朗州城市建设投资开发有限公司、鑫博公司建设工程施工合同纠纷一案，一审法院作出(2016)湘0703民初2335号生效民事判决书，判决认定隆腾公司与鑫博公司、鑫博公司与李**签订的两份施工合同因违反法律的强制性规定，属无效合同。2017年9月19日，隆腾公司进入破产重整程序，孙维畅等实际施工人向隆腾公司破产管理人申报了工程款债权，并经过诉讼程序确认了杨惠敏、孙维畅等人的工程款债权。

岭越公司于2006年6月5日设立，2017年6月7日进行了公司名称变更，变更前为鑫博公司。隆腾公司于2011年5月5日设立，2017年7月11日法定代表人由**明变更为经雅平。金琳斌系**明之子，系隆腾公司的工作人员。

一审法院认为，隆腾公司与岭越公司签订《湖南建设工程施工合同》后，岭越公司未对案涉项目投入资金，由**明以鑫博公司的委托代理人身份用鑫博公司隆腾物流园项目部的名义与各实际施工人签订合同，鑫博公司的驻湘负责人金琳斌(**明之子，隆腾公司的财务人员)、各实际施工人、隆腾公司进行结算，而不是与鑫博公司结算，故隆腾公司、鑫博公司、各实际施工人签订的合同目的在于借用鑫博公司的资质，让无资质的实际施工人施工，三方对此均知情，岭越公司认可案涉工程款由隆腾公司拨付给岭越公司项目部后，再由岭越公司直接支付给原材料供应商、分包方。在隆腾公司进入破产重整程序后，实际施工人纷纷向隆腾公司申请工程款债权，部分并经法院生效文书予以确认，岭越公司未出面处理协商。可见，案涉项目系隆腾公司实际投入并参与实施，岭越公司并未实际参与该工程。且隆腾公司按照合同约定向岭越公司支付了2013年至2015年的管理费，岭越公司向其出具了收款收据，由此可以认定，隆腾公司与岭越公司签订的《湖南建设施工合同》名为承包、实为借用资质的合同，隆腾公司与岭越公司之间系借用资质关系，符合《建设工程施工合同司法解释(一)》第一条第(二)项所规定的没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，故《工程施工合同》系无效合同。2012年12月24日，岭越公司、**明、隆腾公司签订的《内部承包合同》，岭越公司将常德桥南隆腾物流园工程承包给**明施工，**明系未取得建筑施工企业资质的自然人，该份合同违反了《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款的强制性规定，属于无效合同。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《建设工程施工合同司法解释(一)》第一条第(二)项之规定，判决如下：一、确认隆腾公司与岭越公司于2012年9月30日与2013年1月30日签订的《湖南省建设工程施工合同》无效；二、确认隆腾公司、岭越公司、**明于2012年12月4日签订的《内部承包合同》无效。案件受理费100元，减半收取50元，由岭越公司负担。

本院二审期间，上诉人岭越公司与被上诉人隆腾公司围绕上诉请求和答辩理由提交了以下证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。

岭越公司提供了3-5#、3-6#《基础工程质量验收记录》，拟证明岭越公司已实际履行了合同，涉案工程的房屋已竣工验收。隆腾公司质证认为两份记录上陈君箭的签名明显不一致，陈君箭的签名并非其本人所签。隆腾公司提供了鑫博公司向隆腾公司收取借用资质管理费的凭证、岭越公司的回复函、《分包合同》16份、《工程结算审计报告》9份、尾号为8011、2035号、3188号账户银行信息、隆腾公司出纳结算单、账务凭证、工资发放表、工程确认单、(2020)湘07刑终1号刑事判决书等证据材料，拟证明隆腾物流园项目是隆腾公司借用岭越公司资质实际承建。岭越公司对隆腾公司提供的隆腾公司出纳结算单、金琳斌的工资表、记账凭证的真实性提出异议，认为系隆腾公司单方制作，对其他证据的证明目的不予认可，认为《分包合同》、《工程结算审计报告》、银行账户都是鑫博公司以隆腾物流园项目部的名义进行，刑事判决书经查部分是二审基于刑事案件中的相关证据材料得出，不得作为本案认定事实的依据，案涉工程的实际承建方是岭越公司，上述证据不能达到其证明目的。本院认为，隆腾公司没有提供证据证明陈君箭的签名是他人代签，无法否认其真实性。隆腾公司提供的出纳结算单、金琳斌的工资表、记账凭证源自其原始会计凭证，具有客观真实性。至于案涉工程是隆腾公司自建还是由岭越公司承建，是否存在借用资质的无效情形，属本案的争议焦点，将在本院认为部分予以阐述。

本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相一致，本院予以确认。

另查明，1.隆腾公司向岭越公司支付2013年-2016年4年管理费共1600000元。2018年1月9日岭越公司申报的债权金额26720000元由以下三部分组成：一是后期物流园支付工程款25000000元；二是2017年管理费400000元；三是从2012年开始项目人员证书费用暂按5年计算，总计为1320000元(建筑师6000元、安全员4000元、工程师3000元、施工员3000元、质量员3000元、资料员3000元)，即22000×12×5=1320000元。

2.(2020)湘07刑终1号生效文书查明：金琳斌系隆腾公司的出纳，其在该案中供述，隆腾公司尾号为3188的账户与鑫博公司隆腾物流园项目部的账户都是隆腾公司的资金，两个账户间的转账没有分别做账。全方投资公司的股东为**明(占股55%)、经雅平(占股35%)、金岳清(占股10%)，是隆腾公司的唯一股东。

3.鑫博公司的法定代表人为金云平，后变更为罗玉花，罗玉花与金云平系夫妻关系，金云平与**明是连襟关系。

4.隆腾物流园建设项目由**明、金岳清、经雅平分别以鑫博公司或鑫博公司隆腾物流园项目部的名义将桩基础工程、加工检测中心、零担业务用房、仓储用房、生活楼、信息服务综合大楼的建设工程、土建工程、钢结构加工工程、消防工程、道路施工工程等全部工程分别与不同的单位或个人签订分包合同，由实际施工人施工完成，且大部分实际施工人已经向隆腾公司管理人申报债权，并经债权人会议审核通过。

本院认为，根据双方当事人诉辩观点，本案二审争议焦点为:案涉《标前合同》、《中标合同》及《内部承包合同》是否有效。

隆腾公司认为，上述三份合同名为承包，实为借用资质施工合同，应认定为无效。岭越公司和**明认为岭越公司承建工程后，虽与**明签订了《内部承包合同》，但该合同没有实际履行，由岭越公司按照备案的《中标合同》的约定履行了合同义务，不存在借用资质的无效情形，《中标合同》合法有效。本院认为，上述三份合同存在借用资质、违法分包或非法转包的无效情形，应认定为无效。

第一，岭越公司中标时间为2013年1月30日，岭越公司在中标前四个月即2012年9月30日就与发包方隆腾公司就隆腾物流园建设项目的工程范围、工程价款、工期等实质性内容进行磋商和谈判，并签订《标前合同》。第二，《标前合同》签订后不到三个月即2012年12月24日岭越公司时任法定代表人金云平(**明的连襟)又代表岭越公司与**明、隆腾公司三方共同签订《内部承包合同》，将承建的隆腾物流园工程以内部承包的形式转包给**明，由**明独立核算，自负盈亏，其仅收取管理费。《内部承包合同》签订时，实际施工人**明系当时的隆腾公司的法定代表人，与岭越公司没有劳动合同和社会保险关系，不符合内部承包的法定条件，且隆腾公司对此事知情。第三，《内部承包合同》签订后，**明没有履行合同义务，该合同义务实际由隆腾公司代为履行。1.合同约定的管理费由隆腾公司实际交纳，岭越公司向隆腾公司申报债权的金额包含了2017年度的管理费及2013年至2017年建筑师、安全员等12名具有工程资质人员的挂证费。2.隆腾公司提供的隆腾公司记账凭证、隆腾公司尾号3188的账户及鑫博公司项目部尾号为8011、2305账户的银行交易流水与金琳斌在(2020)湘07刑终1号刑事案件中供述的“隆腾公司尾号3188的账户与鑫博公司隆腾物流园项目部的账户都是隆腾公司的资金，两个账户间的转账没有分别做账”的内容能相互吻合，能证实隆腾物流园建设项目由隆腾公司出资修建，岭越公司没有进行资金投入。3.虽然工程是大部分是以鑫博公司或鑫博公司隆腾物流园项目部的名义对外进行分包，但在发包方负责人栏中分别由**明、金岳清、经雅平签字，签订合同时**明为隆腾公司的法定代表人、金岳清、经雅平虽然不是隆腾公司的股东，但其是全方投资公司的股东，全方投资公司系隆腾公司的唯一股东，该三人的行为仅代表隆腾公司，不能代表岭越公司，且分包合同的实际施工人亦向隆腾公司申报债权。4.《中标合同》仅是为了备案的需要，并非双方实际履行的合同。《标前合同》与《中标合同》不一致、应以《中标合同》为准的规定仅适用于发包人与承包人因工程范围、建设工期、工程价款等引起的权利义务争议的处理，不是认定《中标合同》效力的依据。综上，上述三份合同的签订实际上是为了解决隆腾公司自建无资质而借用岭越公司资质进行隆腾物流园项目建设的目的。上述合同违反了《建设工程施工合同司法解释(一)》第一条(二)项关于禁止借用资质进行施工的强制性规定，应认定为无效。

第二，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程的主体结构的施工必须由承包人自行完成。《建设工程施工合同司法解释(一)》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”本案中，岭越公司与隆腾公司、**明均不能说明其实际承建的工程项目。经查，隆腾公司在代为履行《内部承包合同》时，以鑫博集团或鑫博公司隆腾物流园项目部的名义与各实际施工人签订了分包合同，将工程肢解后以分包的名义分别转包给第三人，由实际施工人完成主体结构的施工。该行为违反了上述禁止非法转包或肢解分包的强制性规定，亦应认定为无效。

关于岭越公司和**明提出一审法院适用法律错误的上诉理由。经查，案涉三份合同的签订均在2021年1月1日之前，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条“民法典施行前的法律事实引起的民事法律案件，当时的法律、司法解释有规定，适用当时的法律、司法解释的规定，但是适用民法典的规定更有利于保护民事法律主体合法权益，更有利于维护社会和经济秩序，更有利于弘扬社会主义核心价值观的除外。”之规定，本案应适用当时的法律、司法解释，岭越公司、**明的该上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于**明提出《内部承包合同》系复印件，甲方岭越公司未加盖公章，且乙方不是**明的签名，合同并非当事人的真实意思表示。本院认为，《内部承包合同》原件与复印件经核对无异，岭越公司虽未加盖公章，但时任法定代表人金云平签字确认，**明虽未作为乙方在乙方栏签名，但**明的儿子金琳斌在作为乙方代表签字，**明作为隆腾公司的法定代表人在隆腾公司法定代表人一栏签字，表明**明对该合同内容知晓并认可，该合同系岭越公司、隆腾公司、**明三方的真实意思表示。对**明的该上诉理由，本院亦不予采信。

本案中，隆腾公司仅提起合同无效确认之诉，一审法院未对其合同是否进行相应给付予以查明，亦未向双方释明要求对合同无效的法律后果进行增加诉讼请求或者提出同时抗辩，二审在一审未释明的情况下，本可以直接释明后改判，但鉴于本案所涉返还财产或者赔偿损失争议较大，且岭越公司已经向隆腾公司申报了债权，双方对合同无效所产生的法律后果引起的返还财产或者赔偿损失的争议，可以另案解决。

综上所述，岭越公司、**明的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费100元，由上诉人岭越建设集团有限公司、**明负担。

本判决为终审判决。

审判长　　文晓桃

审判员　　刘宇学

审判员　　刘爱华

二〇二一年四月六日

法官助理盛辉

书记员徐晓敏

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。