温岭市工业城实业有限公司与岭越建设集团有限公司、浙江瑞腾非融资性担保有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

温岭市人民法院

民事案件判决书

（2019）浙1081民初1137号

原告温岭市工业城实业有限公司（以下简称工业城公司）与被告岭越建设集团有限公司（以下简称岭越公司）、浙江瑞腾非融资性担保有限公司（以下简称瑞腾公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2019年2月14日立案后，依法适用简易程序，于2019年3月11日公开开庭进行了审理，各方代理人均到庭参加诉讼。同日，各方申请庭外和解三个月，本院予以准许，后和解未成，本院继续审理。因原告申请，本院依法委托鉴定评估，并于2020年3月27日收到了评估报告。因案情复杂，本案依法转为普通程序，并于2020年3月31日再次公开开庭进行了审理，各方代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

根据诉辩双方的陈述，本院认为，本案的争议焦点在于以下几点： 1.原告主张的水电费、检测费6000元应否由被告承担。 被告对原告支付了2014年4月至2016年11月的电费15823.83元和2015年3月至2016年10月的水费26845元的真实性并无异议。但认为被告自2014年1月2日已经停工，之后产生的水电费用不应由被告承担。本院经审查认为，开元公司在给被告已完成工程进行审价时已包含核算的水电费用。另，双方的合同经本院生效判决确定于2017年2月15日解除，解除之前的时间扣除非被告原因停工的期间，产生的水电费应由被告承担。本院酌情确定该部分水费为26845元、电费为13262.34元，现原告已经支付，被告应当予以归还。至于检测费6000元，依前文阐述，应当由被告承担。 2.原告能否要求被告赔偿因工程延期增加的监理费216000元。原告提交的是监理公司求是公司出具的“关于横泾小区安置房工程延期监理费的申请报告”，并非原告与监理公司已经确定了的监理费用，且原告亦未提交其已支付该笔费用的依据，故本院认为，对于该项延期监理费，原告可在实际发生之后再另行主张。 3.原告能否主张扣留5%的质量保修金。原被告的承包合同第三部分专用条款第33.2条的约定“结算价款竣工结算经有关部门审定后1个月内付至工程结算价款的95%，留5%为工程质量保修金”，第47条补充条款第（17）项约定“本工程保修按《建设工程质量管理条例》规定年限保修。保修金在保修期1年满时留保修金额的50%，余款退还；保修期2年满时留保修金额的20%，余款退还；保修期五年满时退清余款（如有剩余），保修金按银行同期存款利率支息。”《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：（一）基础设施工程、房屋建筑的地基基础工程和主体结构工程，为设计文件规定的该工程的合理使用年限；（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；（三）供热与供冷系统，为2个采暖期、供冷期；（四）电气管线、给排水管道、设备安装和装修工程，为2年。其他项目的保修期限由发包方与承包方约定。建设工程的保修期，自竣工验收合格之日起计算。”本院认为，原被告的承包合同虽已于2017年2月15日解除，对被告已完工部分工程有审核造价，但对该部分工程质量并未进行全面的验收，本案工程的竣工验收是在2019年6月20日，尚未超过规定的保修期，现原告主张扣留被告已完成工程审定造价为28790617元的5%即1439530.85元作为保修金，本院予以支持。 4.被告应否承担未依约竣工的违约责任。被告于2012年4月25日开工，2012年6月28日申请延期62天，2014年1月2日非因被告原因停工，后一直未复工直至解除合同。原告主张其2014年11月13日已通知被告复工，被告则称其从未收到复工通知。本院经审查认为，市政府办公室、市发改局、市建工局等多个单位于2014年11月13日上午召开了协调会议，专题研究工业城横泾安置房工程复工建设有关问题，并要求原告在当日下午下达复工令。原告虽未能提交有效证据证明其已通知到被告，但原告是国有公司，在多个行政部门就本案工程召开协调会之后，原告若怠于通知被告复工，该行为显然不符合常理，再结合2014年12月25日，原被告和监理单位对被告停工损失进行了确认的事实，可以推定原告已下达复工通知，但被告因自身原因无法复工。被告直到2015年8月14日才出具了承诺书，同意未完成工程由原告全权负责落实施工方，原告在（2017）浙1081民初739号案件中自认其是在2016年4月28日作出同意解除合同的意思表示并送达给了被告。本院认为，自2014年11月13日未复工至2015年8月14日出具承诺书，被告应当清楚自己的履行能力并积极采取措施，与原告协商工程后期的处理，不应盲目等待而放任停工状态的持续以及停工损失的扩大。原告在通知被告复工而其未能复工的情况下，亦应对工程的前景有合理的预见，对风险有较理性的把握，应及时安排后续工作，避免损失的扩大。综合考虑被告2014年1月2日停工前使用的工期及附近村民阻挠的影响、原告决定解除合同和重新确定施工单位的前期准备工作以及对前期工程质量的整改等多方面因素，酌情确定因被告原因延误的工期为十八个月即540天，被告应当承担工程延期对原告造成的损失。原告主张按照双方签订的合同第36页第三部分专用条款第35.2条的约定“承包人未能按照协议书约定的竣工日期或工程师同意顺延的工期竣工，则承包人按每延误一天支付违约金3000元，并承担发包人由此而造成的相关损失”，本院综合考虑原告因工期延误增加的拆迁户安置费用以及为处理涉案工程后续事宜产生的实际损失，酌情调整确定被告应支付违约金1350000元。被告主张原告的索赔已过诉讼时效，理由为根据双方签订的合同第23页第二部分通用条款的第36.3条约定“承包人未能按合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人提出索赔”，索赔期限是索赔事件发生后的28天内，现原告第一次起诉时间是在2017年1月13日，主张工程逾期赔偿显然超过了诉讼时效。本院经审查认为，该合同约定发包人“可”按36.2款确定的时限索赔，并非“应当”，且本案工期延误是一个持续状态，原告在2017年1月13日第一次起诉时其因工期延误产生的具体损失尚难以确定，故本院认为被告的抗辩不能成立，原告的主张并未超过诉讼时效。 5.原告能否要求被告支付未达优质工程的违约金。本院经审查认为，双方虽然在承包合同的专用条款的35.2条款中约定“本工程达不到曙光杯奖（优质工程）的，承包人另行支付中标价的0.5%违约金”，但本案中非因被告原因而导致停工，停工后被告因经营不善已无法继续履行合同，双方并合意解除了合同。解除当时工程并未完工，并不具备评选“曙光杯”优质工程的前提，即不具备履行的条件，且原告亦未能证明系因完全归责于被告的原因导致无法评选，故对原告该部分诉请，本院不予支持。 6.被告岭越公司应否支付履约保证金。本院认为，支付履约保证金的目的是担保施工方能完全履行合同，保证工期和质量符合合同的约定。若施工方完全履行自己的义务，则退还履约保证金；若施工方违约，发包方可从履约保证金中扣除损失。本案中，原告与被告岭越公司签订的施工合同第41.3条约定“承包人向发包人提供履约担保，担保方式为履约保函，金额为345万元”，即双方合同约定的担保方式是履约保函，现原告已经与被告瑞腾公司签订了保函，金额为3450000元，被告岭越公司已经履行了合同义务。本案双方施工合同已经解除，原告已在本案中主张损失赔偿，现再要求被告支付履约保证金，没有事实和法律依据，本院不予支持。 7.被告瑞腾公司应否承担担保责任。被告瑞腾公司出具的承包商履约保函第二条明确约定“保证的期间为：自本合同生效之日起至主合同约定的工程竣工日期后30日内。本保函有效期内，如合同规定的承包人履约义务未完成的，应在本保函到期日到我方办理续保手续，经我方书面同意后，保证期做相应调整”。保函第五条第1款约定“在本保函承诺的保证期间内，贵方未书面向我方主张保证责任的，自保证期间届满次日起，我方保证责任解除。”根据原告和被告岭越公司签订的合同，讼争工程的竣工日期为2013年4月12日，故担保期间截止日期为2013年5月11日。嗣后，在被担保人履约义务未完成时，原告亦未按保函约定的要求到被告瑞腾公司处办理续保手续，被告瑞腾公司也未作出同意续保的书面承诺。而原告主张担保责任是在第一次起诉即2017年1月13日，已经超过了担保期间，故本院认为被告瑞腾公司的担保责任免除，无需再承担保证责任。 综上，本案原告应当支付给被告岭越公司的款项有工程款27351086.15元（已完成工程审定造价28790617元扣除保修金1439530.85元）、因停工造成的被告损失662409.3元、应当退回被告的多余款项50485元，共计28063980.45元。被告岭越公司应当支付给原告施工质量整改费用636637元、后续施工相关费用260000元、水电费40107.34元、检测费6000元、共计942744.34元。以上两项相抵，原告应支付给被告岭越公司27121236.11元。因原告已经支付30051195.29元，故被告岭越公司应当退还给原告多付工程款2929959.18元。另，被告岭越公司应当支付给原告工程延期违约金1350000元。本院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第九十一条、第九十三条、第九十七条、第九十八条、第九十九条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，判决如下：

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原告起诉陈述的原告和被告岭越公司签订合同、合同约定内容、被告瑞腾公司提供担保、工程开工停工日期、2014年11月13日后讼争工程仍处于停工状态、被告岭越公司2015年8月14日出具承诺函等事实，已经本院（2017）浙1081民初739号生效民事判决确认，亦作为本案裁判依据，上述民事判决亦确认原被告于2011年12月5日签订的建设工程施工合同于2017年2月15日解除。本案中另查明，2016年7月1日，开元公司作出预算编制，确定本工程未做完部分预算总造价为6599085元。2017年5月11日，开元公司作出结算审核报告，确定被告已完成的工程造价为28790617元。2017年11月22日，原告与晶都公司签订协议，将涉案工程未完工程及室外配套工程交由晶都公司完成，计划开工日期为2017年11月30日，计划竣工日期为2018年3月30日，合同价为7961708元。目前涉案工程已经竣工。 对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告应当支付给被告的金额。1.经开元公司结算，被告已完成的工程造价28790617元，被告虽认为实际造价高于该金额，但未能提交证据以证明，且该审价公司系双方约定所确定，故本院确认该金额作为双方结算的依据。2.被告主张因停工造成的被告损失753458元原告应予支付。本院经审查，2014年12月25日，经各方确认因停工造成的被告损失为753458元，但该部分损失中地下室防霉涂料1852平方铲除及重新施工费用85895元及该部分税金费用5153.7元，因被告并未实际施工，应当予以扣除，原告支付给被告的停工赔偿款应为662409.3元。3.原告认可尚有代被告发工资结余的50485元在原告处，该款应当予以退还。 二、原告实际已支付的款项。原告提交了涉案款项明细表及付款凭证，被告虽质证对该表格的三性均有异议，但未能提出证据以反驳。本院经审查认为，原告提交的付款凭证与涉案款项明细表能一一对应，能够证明原告向被告交付款项的事实。至于原告主张的垫付新型墙体及散装水泥押金196466元，该笔款项原告于2010年8月11日支付给了温岭市发展和改革局和温岭市新型墙体材料办公室，被告主张该笔押金其已于2013年2月1日交付给原告。本院经审查该笔款项被告并未实际支付，系原告直接予以账面划转。虽双方对押金的退还并无明确的约定，但被告作为施工单位，应当知道退回该部分押金需要提交关于使用新型墙体及散装水泥的相关证明材料，但被告对此至今未能举证，故被告在本案中主张退回该笔款项的抗辩，本院不予支持。若后期发生新情况，被告可另案主张。综上，本院认定原告已支付工程款30051195.29元。 三、被告所承建的工程部分有无存在质量问题。因原告申请，本院通过司法鉴定委托程序委托了浙江中信检测有限公司对被告所承建的工程进行了质量鉴定，该公司对“住宅楼一层外墙保温砂浆外保温凿除”等22项质量问题进行了鉴定，根据现场查勘、检测及分析情况，依据委托方提供的相关图纸、资料，得出了鉴定结论。经现场检测可确认的工程质量问题由被告岭越公司施工造成的有：1.住宅楼一层外墙保温砂浆外保温凿除；2.地下室墙柱面腻子抹灰层返工及结构露筋处理；3.南侧裙房顶屋面做法和设计不符；4.地下室补漏；5.块料墙面脱落空鼓修补；8.补烟道止回阀；10.地下室排水沟和集水井未联通；11.裙房屋面伸缩缝未按规范施工造成渗漏；15.部分屋面积水整改，屋面仍存在积水现象；18.地下室汽车库50厚C25配筋细石混凝土地面强度降低、起砂起壳、坑洼不平；20.落水管固定架锈蚀。其余由法院提供资料可确认的工程质量问题由被告施工造成的有：6.楼层消防箱、消防管等锈蚀处理；7.楼层烟道、出风口、立管后凿洞口封堵；9.窗安装四周砌筑或细石砼封堵；12.1、2号楼门窗安装检查修复；13.1-3号楼（1号楼居多）窗、幕墙玻璃；14.幕墙预埋件骨架锈蚀；16.部分窗台角、线脚、女儿墙压顶等角剥落缺损；19.地下室4台电梯基坑清理；22.保质期内出现的质量问题整改费用。17.太阳能楼层热水管未按设计施工采用冷水管，因无参考资料，故无法确定。对上述鉴定意见，原告质证无异议，被告提出异议，鉴定机构予以了回复，被告虽仍有异议但表示不要求鉴定人出庭。本院经审查认为，鉴定机构结合现场检测和相关图纸、资料进行的鉴定，被告虽对依据的照片、联系单有异议，但经本院比对，照片确为工程现场照片，至于联系单，虽是原告和晶都公司之间产生，但亦有监理单位的确认，故对上述证据的真实性，本院予以确认，上述证据可以作为鉴定的依据。故本院认为浙江中信检测有限公司出具的房屋质量鉴定报告，内容真实、程序合法，可以作为认定本案事实的依据。 四、被告造成的施工质量问题所需整改费用是多少。原告申请对质量整改费用进行评估，本院通过司法鉴定委托程序委托了浙江财信工程咨询有限公司进行评估，该公司以部分整改项目的工程量、工程内容未明确和部分整改项目无法套定额为由退回本院。后经原被告三方协商，经本院同意，共同委托了温岭开元工程咨询有限公司进行评估。该公司于2020年3月26日出具了建设工程咨询报告书，对鉴定报告中涉及的22项内容进行了评估，结论为质量整改审定造价720382元。原告对该报告书无异议，被告提出异议：1.该份报告所依据的基础系基于浙江中信检测有限公司所出具的《房屋质量鉴定报告》，而该份鉴定报告程序违法、鉴定依据不足、鉴定结论错误，不能作为本案判决的依据或参考。因此，基于此所作的咨询报告也不应采信。2.咨询报告作出造价确定的依据系原告与晶都公司之间的联系单。而本案与一般的造价咨询存在重大不同。一般咨询报告是作为业主单位与施工企业之间的价格结算，故采用业主单位与施工企业之间的工程联系单确认价格是没有问题的。本案系业主单位拟根据该咨询报告要求第三方承担责任，则不能按照工程联系单来确认价格，而应参考信息价或是市场价确定价格，现施工联系单中的价格完全有可能超过信息价或市场价，在此情况下依工程联系单所确认的价格明显不适用于本案原被告之间的纠纷。3.工程已承包给晶都公司施工，在晶都公司与业主单位签订的合同中，已明确了承包范围，业主将未完工程一篮子包给晶都公司施工，合同约定的承包范围内的费用均应由晶都公司承担，而不应向被告主张。4.咨询报告中所列的部分款项，均系由原告原因所造成的，且原告也曾承诺赔偿给被告，比如地下室返工处理费用，该些费用不应由被告承担。在本案第二次庭审时开元公司的造价工程师邵冠军出庭回复了被告的部分异议。本院经审查认为，关于浙江中信检测有限公司所出具的《房屋质量鉴定报告》的采信原因，在前文已经详细阐述，在此不再赘述。该份开元公司出具的报告书第3页第四项相关事项说明第3点已经明确“根据合同，变更部分：已标价工程量清单有相同项目的，按照相同项目单价认定；变更后项目与已标价工程量清单项目不同或相类似项目，按照招标控制价编制依据、编制方法，人工、材料、机械按实际施工期台州信息价的平均价（有温岭价的按温岭价，无温岭价的按台州价，温岭、台州信息价均无价格的按发包人签证价），下浮数为11.3%”，而造价师在庭审中亦陈述原告与晶都公司签订的合同价格是在市场价基础上下浮的，至于一些零散的整改费用高是因为工程量少，系修补工程，相应的价格会稍高。本院认为造价师的理由成立，故认可报告书的审定造价。另，根据2014年12月25日原被告的约定，将地下室防霉涂料铲除及重新施工部分约定为被告的损失，至于原告提出的该损失予以赔偿的前提是原告复工并按时完工的主张，不符合双方的约定，本院不予采信，故本案评估报告中该部分造价83745元应当予以扣除。至于检测费用，在原被告签订的承包协议书第18页第二部分通用条款的28.3条约定“承包人采购的材料设备在使用前，承包人应按工程师的要求进行检验或试验，不合格的不得使用，检验或试验费用由承包人承担”，第33页第三部分专用条款的第31.1.3.3.1条中约定“施工组织措施项目费中仅计：缩短工期增加费、材料二次搬运费、已完成工程及设备保护费、检验试验费及安全防护、文明施工措施费。相应费率按下表执行”，现本院经审查原告提交的检测费用确是针对案涉工程质量的检测，故按合同约定应当由被告予以承担。故被告应当支付的施工质量整改费用为636637元。 五、因工程未完工结算后在后续施工中产生的相关费用。开元公司在作出温开工审【2017】120号结算审核报告时对后续事项作出了相关说明，现原告依据该份说明向被告主张现场垃圾清理外运及竣工前清理费用80000元、垂直运输增加费150000元、脚手架拆除清理30000元。被告认为上述费用过高，本院认为，被告认可开元公司确是当时双方共同委托的审价单位，该说明亦是开元公司在审价过程中所出具，故对其三性，本院予以认可。因被告未参与后续工程建设，故本院认定上述费用应由被告承担。

一、被告岭越建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内返还给原告温岭市工业城实业有限公司多付工程款2929959.18元并支付工程延期违约金1350000元。 二、驳回原告温岭市工业城实业有限公司其余的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费83050元，由原告温岭市工业城实业有限公司承担42010元，由被告岭越建设集团有限公司承担41040元。鉴定费138000元、评估费9800元，共计147800元，由原告温岭市工业城实业有限公司承担9140元，由被告岭越建设集团有限公司承担138660元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。

审　判　长　　梁必静 人民陪审员　　林松伟 人民陪审员　　潘爱瑾

书　记　员　　叶青星