南通通城市政建设工程有限公司与某某建设工程合同纠纷二审民事判决书

江苏省南通市中级人民法院

民事判决书

（2018）苏06民终1298号

上诉人（原审原告）：南通通城市政建设工程有限公司，住所地江苏省南通市崇川区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托诉讼代理人：***，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：**，***花律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：施永兵，男，1955年2月6日出生，汉族，住江苏省南通市崇川区。

上诉人南通通城市政建设工程有限公司（以下简称通城公司）因与被上诉人***建设工程合同纠纷一案，不服江苏省南通市港闸区人民法院（2017）苏0611民初1081号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

通城公司上诉请求：一、撤销一审判决，依法改判施永兵向通城公司支付工程款3829250.74元（比一审判决增加1377105.89元），并支付逾期付款利息（以3829250.74元为本金，自2017年7月27日起至实际还款之日，按年利率24%计算）。二、本案诉讼费用由***负担。事实和理由：1.一审判决核减330000元与事实不符，应予纠正。一审中，通城公司主张付款1080000元系为施永兵支付的利息，通城公司提供了付款申请单、银行交易流水、委托书、借条等证据加以证实。一审法院对施永兵签字确认的750000元予以认可，但对其未签字的330000元进行了核减。***曾委托通城公司向***借款，并委托通城公司从其工程款项中直接还本付息，核减的330000元是通城公司每月支付给案外人***的利息，不应核减。2.一审认为通城公司与施永兵之间存在垫资关系，认为通城公司主张按年利率24%计息不能成立，与事实不符。双方在内部承包责任书中不存在垫资的约定，通城公司支付款项的用途不是直接用于案涉工程施工，而是按照***的委托或指定偿还施永兵的对外借款等，支付款项的时间也不全部在工程施工期间。3.即使双方存在垫资关系，通城公司以自己名义对外进行融资，用于支付施永兵的应付款项。通城公司为此支付了高额利息超过1396140.89元，故利息1396140.89元属于实际损失，施永兵应当支付。

施永兵未应诉答辩。

通城公司向一审法院起诉请求：1.判令施永兵偿还通城公司工程款4794886.48元及利息损失（以4794886.48元为基数，自2016年7月27日起至判决给付之日止，按年利率24%计算）；2.案件诉讼费由施永兵承担。

一审法院认定事实：2013年5月13日，通城公司（甲方）与施永兵（乙方）签订了《工程施工内部承包责任书》一份，约定甲方将其转承包而取得的位于南通市港闸区万顷良田内的建筑垃圾资源化处置中心配套道路工程以内部承包的方式交由乙方施工，合同价款为20189988.58元（以最终审计结算为准），合同工期300，甲方收取管理费和招投标费10%（以审计价确定的总价为标准）;上交有关部门的税费全部由乙方自行到甲方指定的税务部门开票，费用自理；乙方上缴甲方的企业所得税税金（不低于1%），在付款时扣除；如有其它在责任书范围内的费用在决算时一并直接扣除，乙方没有异议；本工程分二阶段实施，第一阶段工程完工、竣工初验合格后30个工作日内付至已完工程合同价的40%；工程全部完工、竣工验收合格后30个工作日内付至合同价的40%；自竣工验收合格之日起一年后的30个工作日内付至审计审定价的70%（如审计审定价未出具的以合同价为计价基础）；自竣工验收合格之日起二年后的30个工作日内根据审计审定价结清余款（如审计审定价未出具的，付至合同价的90%，余款待审计审定价出具后结清；如审计审定价已出具但质量保修期未满的，付至审计审定价的95%，余款待保修期满结清），以上工程款的支付不计息；甲乙双方签订完合同协议后，交200000元履约保证金给甲方。合同签订后，***依约组织人员进场施工，并于2014年2月28日竣工，2015年1月23日验收合格。2016年1月13日，经南通市审计局审计，案涉工程审计核定金额为19818393.46元。

施永兵在施工过程中，多次从通城公司预付或支付工程款，通城公司还多次为案涉工程支付税费，并代为施永兵偿还借款本金和利息。2016年3月10日，***出具了《承诺》一份，主要内容为：本人在通城公司所借的钱，包括通城公司垫付款项的利息都按每月二分计算。

一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位；禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。本案中，通城公司与施永兵签订的《工程施工内部承包责任书》，名为内部承包，实为转包，故《工程施工内部承包责任书》应认定无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程已竣工验收合格，经审计部门审计确定上述工程款核定金额为19818393.46元。通城公司应按约向施永兵支付工程款，施永兵亦应就此前已付工程款和应付工程款与通城公司进行结算。

关于应付工程款数额问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。通城公司认为应付工程款数额应在审计核定价19818393.46元的基础上扣减相关税费2934012.31元。经审查，通城公司的该项主张与双方在《工程施工内部承包责任书》中关于有关税费的约定相符，法院照准，故通城公司应付工程款数额为16884381.15元。

关于已付工程款数额问题，通城公司主张其已实际支付工程款总额为20303903.28元（含支付工程款12851653.28元和代施永兵偿还借款本息7452250元，已扣减通过通城公司账户出借的2000000元）。经审查，在通城公司提供的明细账目中，编号3、5、16、18金额计20776.54元系预付款利息，该款不应计入已付工程款金额中，应纳入预付款利息中；编号48、49、63、81、115、122付款金额计965635.74元，因目前没有证据证明与本案具有关联性，故在本案中应予扣减，通城公司如有证据可另行主张权利；通城公司主张编号123付款1080000元系其为施永兵支付的借款利息，因仅有750000元得到施永兵的确认，故应核减330000元。因此，法院确认通城公司向施永兵支付工程款及代为偿还借款本息计18987491元（20303903.28-20776.54-965635.74-330000）。

关于预付款的利息问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条第一款规定：当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。本案通城公司主张***应承担预付款利息1375364.35元，连同上述编号3、5、16、18的预付款利息20776.54元，合计1396140.89元。***于2016年3月10日承诺，其本人在通城公司所借的钱（包括通城公司垫付款项），利息按每月二分计算。该利息计算标准显然高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率，故应以中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算相应利息。经测算，预付款利息应为349035元。即通城公司实际多付款2452144.85元（18987491+349035-16884381.15）。至于因施永兵多付款而给通城公司造成的利息损失的起算时间问题，通城公司主张自2017年7月27日起算于法有据，应予支持。**兵经法院合法传唤未到庭参加诉讼，视为其放弃对通城公司诉讼请求进行抗辩的权利。

综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：施永兵于判决生效之日起十日内一次性向南通通城市政建设工程有限公司支付工程款2452144.85元（含代垫利息），并支付逾期付款利息（以2452144.85元为本金，自2017年7月27日起至实际还款之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。案件受理费45159元、公告费780元，合计45939元，由南通通城市政建设工程有限公司负担21939元，施永兵负担24000元。

二审中，上诉人提供以下证据：1.顾均明在2018年5月21日出具的一份说明，证明***已收到330000元利息。2.银行转账凭证的复印件，证明通城公司接受施永兵的委托，向***借款1000000元，支付了沥青款。本院认为，顾均明二审中未出庭作证，对其证明的真实性不予认可，且仅凭***的说明不能证明该利息应由施永兵承担。

本院经审理查明，原审法院查明的基本事实正确，本院予以确认。

本院认为，通城公司与施永兵之间名为内部承包关系，实为转包关系，施永兵不具备相应资质，内部承包责任书无效。***应作为实际施工人和通城公司进行结算。通城公司主张1080000元系其为施永兵支付的借款利息，但仅有750000元得到施永兵的认可，故一审将其余部分核减并无不当。关于通城公司主张预付款的利息，当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。本案中可参照此规定处理，一审对此计算正确。

综上，上诉人通城公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费17194元，由上诉人南通通城市政建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员**

审判员***

二〇一八年九月十三日

书记员***