沛县设备安装总公司、中石化胜利油建工程有限公司建设工程分包合同纠纷二审民事判决书

福建省漳州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）闽06民终1817号

上诉人（原审被告）：沛县设备安装总公司，住所地江苏省沛县歌风路六号，统一社会信用代码91320322136850303P。

法定代表人：邵明利，总经理。

委托诉讼代理人：周忠喜，江苏善若水律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：中石化胜利油建工程有限公司，住所地山东省东营市东营区西四路324号，统一社会信用代码91370500864720937U。

法定代表人：贾芳民，执行董事。

委托诉讼代理人：于金亮，山东德衡（东营）律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：漳州开发区建明工贸有限公司，住所地福建省漳州开发区芗江路41号，统一社会信用代码91350681705382408P。

法定代表人：杨建明，总经理。

委托诉讼代理人：江建农，福建闽隆律师事务所律师。

原审被告：漳州安然燃气有限公司，住所地福建省漳州市芗城区嘉华大厦十三层，统一社会信用代码9135060075495912XE。

法定代表人：肖柱斌，总经理。

委托诉讼代理人：余欣豪，男，1992年9月30日出生，汉族，漳州安然燃气有限公司职员，住福建省顺昌县。

上诉人沛县设备安装总公司（以下简称沛县公司）、中石化胜利油建工程有限公司（以下简称胜利油建公司）因与被上诉人漳州开发区建明工贸有限公司（以下简称建明公司）及原审被告漳州安然燃气有限公司（以下简称安然公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服福建省长泰县人民法院（2016）闽0625民初81号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年7月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沛县公司的委托诉讼代理人周忠喜、上诉人胜利油建公司的委托诉讼代理人于金亮、被上诉人建明公司的委托诉讼代理人江建农、原审被告安然公司的委托诉讼代理人余欣豪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

上诉人沛县公司上诉请求：依法撤销福建省长泰县人民法院（2016）闽0625民初81号民事判决，改判驳回建明公司对沛县公司的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、沛县公司与胜利油建公司之间不存在建明公司所施工的爆破工程，沛县公司与建明公司之间的《合同书》无效，也没有实际履行，沛县公司与建明公司双方之间不存在真实的爆破施工合同关系，胜利油建公司将爆破工程指定给建明公司进行施工的。2、建明公司所施工的爆破工程均是胜利油建公司与其直接结算，没有通过沛县公司。从《单位工程竣工验评记录（纪要）》可以看出，施工单位是建明公司，发包单位是胜利油建公司，沛县公司与建明公司之间不存在转包合同关系。3、建明公司所诉的工程量不实，应以胜利油建公司认可的工程量为准。

针对沛县公司的上诉，建明公司答辩称：1、沛县公司是与胜利油建公司共同分包讼争爆破工程给建明公司施工的，存在共同分包的事实。2010年12月29日的《合同书》落款有沛县公司的公章和代表人签字，也有胜利油建公司的项目部印章，故沛县公司主张双方不存在真实的施工合同关系与客观事实不符。2、沛县公司认定建明公司所诉的工程量不实，缺乏事实和法律依据。沛县公司自认双方之间不存在真实的施工合同关系，有何依据评判建明公司的工程量。

针对沛县公司的上诉，胜利油建公司答辩称：1、爆破工程属于涉案管道的隶属工程，爆破路段发生在沛县公司的施工路段，且就爆破工程单独与建明公司签署合同，合同中甲方、乙方明确，权利义务清晰，即便胜利油建公司的项目章是真实的，也只是对合同简单的确认，不能改变合同主体与结算主体。所以爆破施工工程是发生在沛县公司与建明公司之间。2、涉案工程是从属于胜利油建公司承包的安然管道工程整体的一部分，胜利油建公司在该工程中属于总包方的地位，对整个工程负有约定的管理义务。沛县公司和建明公司不能将管理混淆为合同主体，所以结算主体并不发生改变。3、建明公司所述的工程量不实，胜利油建公司认可，但是与建明公司的结算仍需由沛县公司履行。整个管道工程的结算关系是明确的，胜利油建公司与安然公司就总包合同项下的工程进行结算且于本案发生前已结算完毕，胜利油建公司与沛县公司的工程也已经结算完毕。所以整个工程中胜利油建公司作为总包方无论与业主或者与沛县公司之间的工程结算已经明确，且一审中胜利油建公司提供了完整的签证记录，证明总共发生的土石方量是300多方，所以不可能发生建明公司诉求的及验评记录记载的800多方的土石方量。

针对沛县公司的上诉，安然公司答辩称：没有意见。

上诉人胜利油建公司上诉请求：1、依法撤销福建省长泰县人民法院（2016）闽0625民初81号民事判决，在查清事实的基础上依法改判或发回重审；2、本案一、二审诉讼费用由建明公司承担。事实与理由：一、本案已超过诉讼时效。涉案工程2011年3月6日竣工，胜利油建公司代沛县公司及时支付全部工程款8万元，后建明公司从未再催过款。二、一审未采纳胜利油建公司要求调取当时项目财务人员给建明公司付款的银行流水的申请，径行判决错误。三、一审认定的建明公司完成的工程量违背事实。首先，爆破路段并非全部岩石，按照爆破路段的全部长度计算工程量明显错误；其次，胜利油建公司提交的竣工结算资料记载的石方量才300多方，其中还包含非爆破路段的石方量、机械凿岩石方量；再次，采纳验评记录记载的892.5方工程量错误。①验评记录明确载明不得作为工程结算价款的依据；②爆破监理仅对爆破方案、爆破作业实施监理，对工程量的监理只能建设单位委托的监理单位确认，即工程量应当以甲方监理的签证为准；③一审认定胜利油建公司隐瞒了工程签证，所以导致工程签证工程量少于建明公司主张的工程量，违背常理。④一审以炸药量认定爆破石方量错误。四、胜利油建公司与沛县公司之间的工程款已结算支付完毕，不应承担连带责任。安然公司给胜利油建公司结算的石方工程量仅为39.3方，故安然公司连带责任的金额不能以安然公司欠付的工程款为准。

针对胜利油建公司的上诉，建明公司答辩称：一、双方未就讼争的工程款及支付正式结算，不存在诉讼时效问题。胜利油建公司陈述及时支付全部工程款8万元给沛县公司，与沛县公司的陈述相矛盾。二、胜利油建公司调取证据的请求不符合法律规定，财务人员离职不属于应由人民法院调取证据的范围。三、一审认定工程量为892.5立方米，客观有据，符合公平原则。首先，胜利油建公司所谓”全部的竣工结算资料”没有建明公司的确认，属单方编制材料。其次，”单位工程竣工验评记录（纪要）”注明的”记录（纪要）不能作为办理工程结账、可交付使用、报竣工产值、产量的依据”，只是在于区别验评记录与工程结算的法律属性，不能因验评记录的专属性而否认其内容的真实性。四、胜利油建公司与建明公司是爆破工程的实际合同当事人，胜利油建公司对尚欠的工程款有清偿的义务。发包人安燃公司应在未支付的工程款范围内对工程欠款承担连带责任。

针对胜利油建公司的上诉，沛县公司答辩称：1、关于诉讼时效的问题。因为建明公司明确和沛县公司不存在合同关系，也没有向沛县公司主张过工程款，对这点同意建明公司的意见。2、因为沛县公司与胜利油建公司公司之间的合同不包括爆破工程，该工程的发包方也不是沛县公司，胜利油建公司所谓的结算完毕仅仅是对沛县公司施工的工程量进行结算，并没有包括建明公司所施工的爆破工程的工程款。3、沛县公司不应当承担连带责任。4、对于工程量的问题，因为沛县公司没有参与爆破工程的施工和管理，对工程量不清楚。

针对胜利油建公司的上诉，安然公司答辩称：没有意见。

建明公司向一审法院起诉请求：1、判令沛县公司、胜利油建公司、安然公司共同支付建明公司爆破工程尾款182050元及迟延支付的利息（自2011年3月7日起至实际清偿之日止，按月利率2%计算）；2、沛县公司、胜利油建公司、安然公司承担本案全部诉讼费用。

一审法院认定事实：2010年3月23日，安然公司将位于长泰县银塘工业区至角泰路预留高压阀门处共23.138KM长输管线输配工程发包给胜利油田胜利石油化工建设有限责任公司（以下简称胜利石油公司），胜利石油公司承包范围含本工程所有的施工、辅材；现场工程确认项有土石方工程等。此后，胜利石油公司将土石方工程分包给沛县公司。2010年12月29日，沛县公司（甲方）与建明公司（乙方）签订《合同书》，将其中角泰路角美段石方爆破工程交由建明公司施工。《合同书》中载有：1、乙方进场施工前，甲方支付20000元工程预付款；在乙方机械设备进场施工后，甲方支付30000元。在工程量完成50%后，甲方支付工程量50%的进度款。乙方完成全部工作，并经甲方及监理、业主验收合格后，由机组出具工作量确认单，同时扣除乙方进场施工前后预付款50000元，给予结算。2、施工周期自2010年12月30日至2011年1月30日。3、控制爆破每立方米单价260元。爆破工程完工后，建明公司、福建联谊建筑工程有限公司（以下简称联谊公司）、胜利石油公司、漳州市公安局分别作为施工单位、监理单位、发包单位、主管部门在《单位工程竣工验评记录（纪要）》（以下简称验评纪要）上盖章。验评纪要中载明：开工时间为2011年1月24日；竣工时间为2011年3月6日；验收时间为2011年3月7日；工程采用浅孔控制爆破方法施工，总方量为892.5立方米。2010年12月至2011年3月间，建明公司共收到工程款50000元。

2014年3月24日，德州正和工程造价咨询有限公司出具《关于漳州安然长泰分公司长泰高压燃气管道输配工程结算审核的报告》，对胜利石油公司与安然公司之间的工程进行价格审定，确定审定工程施工量为5606454.92元。安然公司自认现尚欠胜利石油公司500000元左右工程款未付。

另查明，2013年7月30日，胜利石油公司经核准更名为胜利油建公司。

一审法院认为，建明公司与沛县公司签订的《合同书》上盖有胜利油建公司的项目部章，该章在胜利油建公司与安然公司的工程往来中亦在使用，因此可以认定该项目部章为胜利油建公司所有并使用。从胜利油建公司在《合同书》盖章的行为，反映了其认可《合同书》上载明的内容。故沛县公司将爆破工程交给具有爆破施工资质的建明公司，并经胜利油建公司同意，且安然公司亦未提出异议，《合同书》成立并生效。现建明公司与胜利油建公司对工程量发生争议，双方均未能提供爆破过程中的签证文件以证明自己的主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条”当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，双方在主管部门漳州市公安局备案的爆破工程量为892.5立方米，可以作为本案的定案依据，故建明公司依据验评纪要上载明的工程量主张工程款，予以支持，本案爆破工程的工程量为892.5立方米，工程款共计232050元。胜利油建公司辩解已支付80000元工程款，但无证据表明建明公司已实际收到该工程款，应承担举证不能的不利后果。建明公司自认收到50000元工程款，予以采信。现爆破工程已竣工验收，因此，沛县公司作为合同相对方应依约向建明公司支付尚欠的工程款182050元。胜利油建公司主张其与沛县公司之间的工程款已经结清，应对未欠付工程款的事实承担举证责任。胜利油建公司无证据证明付款情况，仅凭江苏汉皇安装集团有限公司开具的付款证明不足以证明其主张，故胜利油建公司应承担举证不能的不利后果。胜利油建公司作为讼争工程的总承包人，应对沛县公司欠付的工程款承担连带责任。安然公司自认尚欠500000元左右工程款未支付给胜利油建公司，应在欠付工程价款范围内对建明公司承担责任。

关于诉讼时效问题，胜利油建公司否认与建明公司结算工程量为892.5立方米，而建明公司亦未能提供双方无争议的结算资料，故应认定双方未对工程量、工程价款进行结算。现胜利油建公司在双方未对工程款进行结算的情况下提出诉讼时效抗辩，不予采纳。

关于利息问题，建明公司未与沛县公司就逾期支付工程款的利息作出约定，利息从应付工程价款之日计付，故利息应自起诉之日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。

综上，沛县公司尚欠建明公司爆破工程款182050元及利息（自2016年1月6日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）应予归还。胜利油建公司对沛县公司欠付的工程款及利息承担连带偿还责任。安然公司在欠付工程款范围内对建明公司承担付款责任。沛县公司经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、沛县公司应于判决生效之日起十日内向建明公司支付工程款182050元及利息（自2016年1月6日起至款项付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、胜利油建公司对上述工程款和利息承担连带责任；三、安然公司在欠付胜利油建公司工程款范围内，对胜利油建公司的前述付款义务承担责任。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3941元，由沛县公司、胜利油建公司、安然公司负担。

本院二审期间，各方当事人均没有再提交新的证据。对一审判决查明的事实，上诉人沛县公司、被上诉人建明公司均无异议；上诉人胜利油建公司对”建明公司共收到工程款50000元有异议”，认为应是80000元，同时认为”验评纪要”载明的内容不能作为判决的依据，其他事实没有异议。对各方当事人均无异议的事实，本院予以确认，有异议的事实，结合争议焦点的分析进行认定。

本案当事人主要争议的焦点为：1、上诉人沛县公司、胜利油建公司是否尚欠被上诉人建明公司工程款，具体数额是多少，应如何承担付款责任。2、本案是否超过诉讼时效。对此，本院分析、认定如下。

1、关于上诉人沛县公司、胜利油建公司是否尚欠被上诉人建明公司工程款，具体数额是多少，应如何承担付款责任之问题

本院认为，（一）关于建明公司完成工程量的问题。因当事人在施工过程中未能规范操作形成具体的工程签证单，无法通过工程签证单确定本案的工程量。同时本案是爆破工程，现均已回填覆盖，无爆破现场可供鉴定，无法通过鉴定确定工程量。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条规定：当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。本案中，被上诉人建明公司提供的验评纪要明确载明工程总方量为892.5立方米，被上诉人建明公司、上诉人胜利油建公司、联谊公司、漳州市公安局分别作为施工单位、发包单位、监理单位、主管部门在验评纪要上盖章确认，因此验评纪要载明的总方量892.5立方米可以作为认定本案工程工程量的依据。根据合同约定，每立方米单价为260元，故涉案爆破工程的工程款为892.5立方米×260元＝232050元。同时验评纪要载明的工程量892.5立方米和由此得出的工程价款232050元，能与被上诉人提供的盖有监理单位联谊公司印章的”工程款支付申请表”载明的工程量清单：2010.12.30爆破长度588米，2011.3.1爆破长度增加7米；工程价款：（588米＋7米）×1.0米×1.5米×260/立方米＝232050元相互印证。上诉人胜利油建公司对与监理单位联谊公司签订《控制爆破工程监理（安评）合同》的项目部印章真实性有异议，却不申请鉴定，对验评纪要中加盖的项目部印章有异议，经鉴定与上诉人胜利油建公司提供的鉴定样本印章一致，因此对上述两份项目部印章的真实性本院予以确认。上诉人胜利油建公司主张验评纪要有注明此记录（纪要）不能作为办理工程结账的依据，故载明的工程量892.5立方米不能作为认定工程量的依据。虽然验评纪要下方说明处有注明：此记录（纪要）不能作为办理工程结账、可交付使用、报竣工产值、产量的依据，而应以质检站核验结果为依据。但上诉人胜利油建公司未能提供充分证据推翻该验评纪要载明的工程量，其提供的《工程签证单》均没有被上诉人建明公司的盖章签字确认，被上诉人建明公司不予认可，故该《工程签证单》无法作为认定工程量的依据。至于原审被告安然公司确认的工程量39.3立方米，是安然公司与胜利油建公司之间的法律关系，并不必然影响建明公司实际完成的工程量，且39.3立方米工程量的价款仅为10218元，也与胜利油建公司主张的已支付80000元工程款的说法相互矛盾。（二）关于已付工程款数额的问题。上诉人胜利油建公司主张受上诉人沛县公司委托已支付给被上诉人建明公司工程款80000元，却仅提供两张由上诉人沛县公司盖章出具的”收款收据”，该两张”收款收据”发生于上诉人沛县公司与上诉人胜利油建公司之间，被上诉人建明公司不予认可，上诉人胜利油建公司未能进一步举证具体支付给被上诉人建明公司款项的凭证，因此上诉人胜利油建公司主张已支付给被上诉人建明公司工程款80000元，依据不足，本院不予采纳。被上诉人建明公司自认已收到工程款50000元，属对民事权利的处分，本院予以确认。综合（一）和（二）的分析，讼争爆破工程总价款为232050元，扣减被上诉人建明公司已收到的50000元，被上诉人建明公司尚有工程款182050元（232050元－50000元）未领取。（三）关于如何承担付款责任之问题。2010年12月29日的《合同书》抬头明确甲方为上诉人沛县公司，乙方为被上诉人建明公司，双方亦均在《合同书》落款处盖章签名确认，因此上诉人沛县公司作为合同的一方当事人，依法应对被上诉人建明公司承担相应的付款责任。上诉人沛县公司主张其与被上诉人建明公司之间签订的《合同书》无效，合同也没有实际履行，其与建明公司之间不存在真实的爆破施工合同关系，却未能提供证据证明其主张，也与其出具”收款收据”交上诉人胜利油建公司收执的行为不相符，故上诉人沛县公司的主张缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。上诉人胜利油建公司虽然不是合同的当事人，但其在合同落款处盖章确认，应视为其认可上诉人沛县公司将爆破工程交由被上诉人建明公司施工的做法，因此上诉人胜利油建公司作为涉案工程的总包方，依法应对上诉人沛县公司的付款责任承担连带责任。上诉人胜利油建公司对《合同书》上的项目部印章有异议，经鉴定与原审被告安然公司提供的样本为同一枚印章，可以认定该项目部印章在上诉人胜利油建公司与原审被告安然公司之间的业务往来中亦在使用，故上诉人胜利油建公司辩称该项目部印章为虚假印章的意见不能成立。上诉人胜利油建公司主张其已经和上诉人沛县公司结算完毕并付清款项，不应对上诉人沛县公司的欠款承担责任。经查，上诉人胜利油建公司以案外人江苏汉皇安装集团有限公司出具的”证明”，欲证明其与上诉人沛县公司之间就涉案爆破工程款项已经结清，明显不能成立，且上诉人沛县公司二审庭审明确主张其与上诉人胜利油建公司之间就爆破工程并未结算，也未收到相关款项。故上诉人胜利油建公司的该主张缺乏依据，不能成立。关于原审被告安然公司应否承担责任之问题。一审判决原审被告安然公司在欠付胜利油建公司工程款范围内，对胜利油建公司的付款承担责任，原审被告安然公司在一审判决后，并未提起上诉，视为同意一审判决，本院予以确认。

2、关于本案是否超过诉讼时效的问题

本院认为，上诉人沛县公司与被上诉人建明公司签订的《合同书》第二条工程款支付的第三款最终付款约定：乙方完成全部工作，并经甲方及监理、业主验收合格后，由机组出具工作量确认单，同时扣除乙方进场施工前后预付款伍万元整（50000元），给予结算。本案中，根据各方当事人提供的现有证据及庭审陈述看，对于涉案爆破工程的工程量，各方当事人至今仍持有不同的意见，各方当事人之间并未就涉案爆破工程进行最终结算，因此上诉人胜利油建公司在涉案工程款并未进行最终结算的情形下主张本案已经超过诉讼时效，明显与事实不符，缺乏法律依据，本院不予采纳。

至于上诉人胜利油建公司上诉提到的证据调取问题和工程量鉴定问题。因上诉人胜利油建公司申请调取案外人罗梦霜的银行流水明细，但未能提供具体的汇款时间和明确的款项汇入账号，且罗梦霜并非本案当事人，个人账户支付的款项也不必然证明代表公司支付，一审法院不予调取并未违反法律规定。本案是爆破工程项目，现场都已回填覆盖，已经没有爆破现场可供鉴定，无法通过鉴定手段对涉案工程的工程量进行确定，因此一审法院未采纳上诉人胜利油建公司的鉴定申请并无不当。

综上所述，上诉人沛县公司和上诉人胜利油建公司的上诉请求都不能成立，均应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7882元，由上诉人沛县设备安装总公司负担3941元，上诉人中石化胜利油建工程有限公司负担3941元。

本判决为终审判决。

审判长　　邹跃光

审判员　　***

审判员　　廖书茵

二〇一七年九月一日

书记员　　陈舒婷

附主要法律条文和执行申请提示：

主要法律条文：

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

执行申请提示：

《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。

前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。